“Baldivieso”, o a salvarse al Hospital.

En octubre de 2002 César Baldivieso sufrió una tremenda descompostura que lo catapultó a la guardia del Hospital San Bernardo en la ciudad de Salta. Claro, se había tragado 26 envoltorios de látex que contenían clorhidrato de cocaína, y que le causaron una severa obstrucción intestinal.El hombre pudo expulsar trece por vía normal pero hubo que apelar a una cirugía para extraerle la otra mitad.  La policía, (presuntamente) advertida por los galenos, recogió prolijamente los envoltorios y Baldivieso fue encausado, procesado y condenado por un Tribunal salteño a prisión, multa, inhabilitación y accesorias como autor del delito de transporte de estupefacientes. El pasado 20 de abril, la Corte Suprema anuló todo lo actuado y absolvió a Baldivieso.

Éste y los dos precedentes más relevantes citados en la sentencia tratan sobre la asistencia médica de una persona en un hospital público como consecuencia de una, digamos, “emergencia in itinere” (no del trabajo, sino del delito): (a) la mujer sufre una hemorragia producida por las maniobras abortivas (plenario de la Cámara Criminal Natividad Frías, del 26/08/66 ); ó (b) la droga protegida en cápsulas o látex que tragó el sujeto para ocultar el traslado ilegal, le ha sentado decididamente mal o se resiste a ser expulsada del cuerpo (Fallos  Zambrana Daza del 12/08/97 y “Baldivieso”). Fácil resulta además imaginar otros supuestos susceptibles de plantear las mismas cuestiones, como el del ladrón que resulta herido en el atraco y acude al Hospital Publico para que lo curen.

¿Y cuales son esas cuestiones? El sujeto, se afirma, enfrenta tremenda disyuntiva: “cárcel o muerte” ya que ora se esconde (y acaso sucumbe) o bien se expone a ser descubierto y denunciado por los médicos. Los galenos suelen temblar ante estas situaciones pues también enfrentan su dilema: “¿Denuncio el hecho y cumplo con mi obligación legal o, exponiéndome a un proceso por encubrimiento, omito hacerlo y privilegio el secreto profesional, que está amparado por la ley y cuya violación acarrea también sanción penal?”

Finalmente el propio sistema de justicia se pone en crisis pues, si es que el médico, entre esos dos deberes legales de actuar, debe privilegiar el secreto y no la denuncia y se decide por lo segundo, todo el proceso se edificará sobre una ilegalidad y no quedará otro remedio que fulminarlo con la nulidad. Tampoco resulta legitimo y hasta se advierte “inmoral”, que el Estado se beneficie de una situación que no implica otra cosa que la “confesión” del imputado obligada por las circunstancias (“si no voy, me muero”).

Merece la pena recordar el precedente del que la Corte no sólo se aparta sino, casi, defenestra. “Zambrana Daza” se había tragado 44 bolsitas de látex con cocaína dentro. Descompuesta, acudió al Hospital Piñeyro y, en cuanto expulsó algunas, la médico llamó a la policía. Zambrana, como Baldivieso, terminó condenada por igual delito.

La Cámara Federal, anuló todo lo actuado pues consideró inadmisible que el Estado se beneficie de un hecho delictivo para facilitar la investigación de los delitos. Ello, porque, dijo, se violó el secreto profesional y la garantía constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo pues “la imputada no actuó libremente sino por miedo a la muerte”.

La Corte revocó esa decisión. Sostuvo que no existió coacción ni engaño que viciaran la voluntad de la mujer y tampoco una intromisión del Estado en su privacidad, pues fue su propia conducta discrecional la que permitió dar a conocer a la autoridad los hechos que luego dieron lugar a la causa. Recordó que lo prohibido por la Constitución es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, lo que no incluye los casos en los que la evidencia es material y producto de la libre voluntad del procesado. Que el riesgo que toma a su cargo el individuo que delinque y que (luego) decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del delito cuando, como en el caso, la evidencia es de índole material (consid. 8). Hizo además importantes consideraciones en torno a otros valores en juego como la obligación de los jueces de resguardar “la razón de justicia” que exige que el delito comprobado no rinda beneficios (consid. 13); sobre la importancia excepcional en el proceso penal del interés público, que reclama la determinación de la verdad en el juicio, “ya que aquel no es sino el medio para alcanzar los valores mas altos, la verdad y la justicia” y recordó que nuestro país tiene asumidos compromisos internacionales en cuanto al esfuerzo y eficacia en el combate al trafico de drogas. Finalmente, respecto del deber de denunciar y el secreto médico, afirmó que cuando el médico es además funcionario público tiene la obligación de denunciar.

La mayoría, el dato no es menor, fue de los Jueces Nazareno, Moliné, López, Vásquez y Boggiano. La disidencia –básicamente por entender que el caso planteaba cuestiones de derecho común, ajenas a la competencia de la Corte y que la decisión no se apreciaba irrazonable ni arbitraria, la conformaron dos jueces que ya no integran el Tribunal,  Belluscio y Bossert y dos que sí están, Fayt y Petracchi.

Bien, la cuestión se reedita en Baldivieso. La defensa que cuestionó inicialmente en Casación sólo la calificación (estimó el hecho tentado y no consumado), posteriormente introdujo, básicamente, los mismos agravios referidos a la violación de la garantía que protege contra la autoincriminación “ya que la decisión (de ir al Hospital) no fue libre sino forzada por las circunstancias; b) que al violarse el secreto profesional el origen del procedimiento está viciado y c) que la tensión entre los valores protegidos, la intimidad (y, mediatamente, la integridad física y la vida) y el interés en la persecución de los delitos, debe ser resuelta a favor de los primeros.

El Procurador General luego de examinar las cuestiones relativas al secreto, entendió que la cuestión debe ser resuelta, no en el nivel de la ley sino en el de los principios. Que el caso plantea el conflicto referido y que debe resolverse a favor de la intimidad. Argumentó que la confidencialidad médico paciente promueve la confianza general y redunda en beneficio de la salud pública y que el deber de guardar el secreto sólo debe ceder frente a la existencia de un peligro concreto para otros y no de un fin abstracto y general.

La Corte absolvió sin disidencias. La mayoría remite a lo dictaminado por el Procurador, pero aclara que, en concreto y en el caso, no se trata de un conflicto entre la intimidad y el interés del Estado en la persecución de los delitos, sino “nada menos que … entre el derecho a la vida y ese interés del Estado”, pues Baldivieso enfrentaba un riesgo cierto de muerte. Así, corresponde reafirmar la antigua línea jurisprudencial sentada por la Cámara del Crimen en el Plenario “Natividad Frías” (de 1966), pues más allá de las distintas razones de la concurrencia al Hospital, allí y aquí el procesado se hallaba en la disyuntiva de morir o de afrontar un proceso y una pena, frente al “inhumano dilema: la muerte o la cárcel”. Concluye que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, claramente personalista, por lo que la opción es también clara. Asimismo, utiliza el argumento de que el Estado no puede perseguir el delito “valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de persecución penal…”.

Termina para marcar aún más diferencias con su precedente “Fermina Daza”, considerando “insostenible” el argumento esgrimido entonces de que el riesgo de muerte inminente resulta de la propia conducta del procesado, pues remite a una actio libera in causa que podría llevar a cualquier extremo, dado que son excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a conductas precedentes.

Sólo he podido reflexionar algunas horas sobre cuestiones complejas que le ha llevado mucho tiempo a nuestra Corte decidir. De todos modos me surgen, de inmediato, algunas dudas que lanzo a la consideración en forma desprolija, casi a bocajarro.

Entiendo que a cualquiera que emprenda un delito y requiera asistencia médica, le bastará elegir y utilizar los servicios o auxilios de la sanidad pública (gratuitos y pagados por todos, incluso por la víctima) para sortear, además de su emergencia, la persecución penal. No lo percibo razonable. Por otro lado, no está claro en el caso (el Procurador lo destaca en su dictamen), que hayan sido los médicos quienes denunciaron el hecho a la policía (que tenía consigna en el lugar); bien pudo haber obtenido esa noticia de otros muchos modos (enfermero que avisa, tercero que visualiza los envoltorios etc.). Me pregunto ahora qué hace o debe hacer un médico con la evidencia material que el sujeto porta consigo (en su panza, o en su bolso; cocaína, una granada, un fusil). Aunque no denuncie el hecho, por cierto que no puede disponer de ese material y a alguno habrá que entregarlos (si los desaparece, lo procesarán por encubrimiento). Las gentes llaman a la policía para ello, y no se me ocurre otra alternativa aceptable. De otro lado, son muchos los casos en los que el delincuente “no actúa libremente” sino “por miedo a la muerte” a la hora de “autoincriminarse”, como aquí se plantea. Por ejemplo, cuando rodeado por agentes armados, decide entregarse a la policía. ¿Deberemos estimar también entonces vulnerado el privilegio constitucional? El sujeto actuó en el caso con plena capacidad de culpabilidad cuando emprendió y hasta que abortó la acción típica (el traslado prohibido), por lo que no encuentro razones para preterir el análisis de su responsabilidad a algún  momento anterior (actio praecedens) que son los supuestos de la actio libera in causa. Finalmente, la doctrina plenaria que se rescata, terminaba diciendo que aunque no correspondía instruir sumario a la mujer que había causado su aborto… “sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices” y la decisión adoptada parece impedirlo ya que, por lo general, no existirá otra fuente de conocimiento del hecho que la situación que se presente en el Hospital y que, por lo visto, habrá que ignorar.

About these ads

Acerca de Alejandro Freeland

Freeland & Subías abogados. Penalista. Posgrado en Derecho de la Integración Universidad de Navarra. Diplomado en Estudios Europeos (Instituto de Estudios de la Integracion Europea), Master en Derecho y Magistratura Judicial (U. Austral). Profesor de Derecho Penal UBA y Austral.
Esta entrada fue publicada en Comentarios a Fallos y etiquetada , , . Guarda el enlace permanente.

10 respuestas a “Baldivieso”, o a salvarse al Hospital.

  1. Nicolas dijo:

    Humildemente creo que te equivocas al sacar tus conclusiones (vos mismo dijiste que eran a bocajarro)
    Estas malintepretando lo que dijo la CS y sobre todo lo que dice la CN en relacion a la garantia de prohibicion de autoincriminarse.
    Yo creo que el fallo es bueno, esta solidamente fundado y tiene mucha tela para cortar.
    Fermina Daza era un mal precedente y esta firmado por varios impresentables, que de derecho constitucional no entendian absolutamente nada (salvo una excepcion).
    Recomiendo la lectura del clasico de Carrio Garantias constitucionales en el proceso penal y el libro de Hasan y Plaza (comps) Garantias constitucionales en la investigacion penal, donde Luis Niño escribe un excelente articulo en relacion al secreto medico.
    Tal como dije antes el fallo es bueno y da pie para preguntarse por varias cosas: que tipo de peligro causa el delito del “capsulero” ¿abstracto o concreto? ¿el delito esta tentado, consumado o queda en mero acto preparatorio? ¿El capsulero domino el hecho?
    Yo creo que si la CS ha dicho que es una accion protegida por el 19 de la CN es por que no ofende al orden y a la moral publica (el voto de Argibay arroja luz sobre esto si se lo interpreta contrario sensu) y por la tanto la accion no es peligrosa lo que llevaria a la atipicidad de la misma (Bazterrica y Arriola).
    Como dije hay mucho para discutir, pero es claro que no puede permitirse que alguien que va al medico para morirse salga preso del hospital, mas aun acusado de un delito contra la salud publica (bien juridco difuso y de muy dificil precision)

    Saludos

  2. Peter dijo:

    Nicolás, no creo que se haga una mala interpretación del fallo ni se saquen conclusiones erróneas. Sí diferentes a las tuyas, y a otras tantas.

    Respecto a las conclusiones que extraídas del comentario del fallo, considero que pueden ampliarse:

    – No cualquier persona que haya emprendido un delito y requiera de asistencia médica, tendrá que acudir a los servicios públicos de salud para sortear su emergencia y la persecución penal. En todo caso, estaría mayor resguardada concurriendo a centro de atención privado, donde corre menor riesgo de ser sometiada a proceso y condenada (como en el caso, aunque posteriormente se declare la nulidad).
    – Tampoco es cualquier necesidad de asistencia médica, en el presente caso Baldivieso estaba en verdadero peligro de muerte, y no era un mero golpe que podía ser subsanado de cualquier otra manera.
    – Si se procediera de manera diferente, también se estaría persiguiendo solamente a quienes no pueden acceder a una atención privada, porque en este último caso no extiste el deber del médico por no ser considerado funcionario público.
    – ¿Dónde queda el lugar para el arrepentimiento? En un caso similar, donde una persona traga las cápsulas para realizar un contrabando, pero se arrepiente, estaría en peores condiciones si intenta salvar su vida concurriendo a un hospital que si el mismo se denunciara, a que son actos preparatorios que no pueden ser perseguidos penalmente.
    – Por último, no es que se opte por la impunidad sobre la posibilidad de persecución, no hay que olvidar que en estos casos el único medio por el cual se inicia el proceso es por haber concurrido al centro de asistencia. De no concurrir, la acción de todas maneras quedaría impune. Y en caso contrario, si el proceso se inicia por otro medio además de la asistencia del “necesitado”, el proceso podrá seguir su trámite ya que la nulidad no afecta al primer modo de anoticiamiento.

    Y el ejemplo de la persona que rodeada por policias se entrega, no es un caso análogo al que aquí se comenta, ya que si estaba rodeado por policías era porque ya se conocía lo que estaba haciendo o por hacer el “delincuente”.

    Saludos.

  3. Nicolas dijo:

    Peter:

    Coincido totalmente con tus conclusiones.
    A mi me hace ruido la fundamentacion de Argibay, no quiere encuadrar la violacion en el Art. 19 de la CN por miedo a generar impunidad debido a la falta de peligro de la accion.
    El tema es para debatirlo.
    No quise ofender a nadie diciendo que estababa equivocado. Me retracto y digo que son opiniones distintas a las mias

    Saludos

    Saludos

  4. GerardoD dijo:

    Una cuestión a destacar que no resuelve este fallo y de sumo interés para el imputado: el hecho imputado a Baldivieso se remonta a octubre de 2002, el dictamen del Procurador Gral a cuyos fundamentos básicamente se remite la mayoría de la CS) es de agosto de 2006, y la resolución final de la Corte llega en… abril de 2010! Es de suponer que el pobre Baldivieso, condenado a cuatro años a cumplir, esta absolución le llegue mucho después de haberse agotado la pena no firme impuesta…
    Otra cuestión es que, contra lo que se manifiesta en el post, sí hay una disidencia sustancial de Argibay (leer su muy interesante voto) quien -aunque arriba a la misma solución absolutoria- reniega de la aplicacion al caso del precedente “Natividad Frias” y del art. 19 CN e incluso de lo opinado ligeramente sobre “Zambrana Daza”, y postula -contra los dichos del procurador y la mayoría de la Corte- no confundir el derecho a la intimidad del art 19CN, con las garantías que se desprenden del art. 18CN.

  5. alexfreeland dijo:

    Gracias a todos por sus aportes. Nicolás: a mí me sigue pareciendo que “Fermina Daza” (más allá de quien lo firme o no) aporta una solución “mejor” al conflicto, considera todos los valores en juego y los pondera adecuadamente, sin que la afirmación de uno signifique la muerte del otro (eso pasa en Baldivieso). Que el Hospital pase a ser opción de escape para el delincuente fracasado, me parece mala cosa. Sí, conozco las lecturas que sugieres, muchas gracias por el consejo.
    Peter: creo, como Argibay, que “todos” los médicos están comprendidos en el 177 2º (sean privados o públicos), que el 2º es más especial y desplaza, al 1º y que ya pondera la circunstancia de que el médico tiene que guardar secreto (por eso la obligación de denunciar es, para ellos, más limitada: i.e. “no hay secreto” cuando la vida de un tercero está en peligro). El “arrepentimiento” “no tiene lugar” frente a un delito consumado o frustrado (ni lugar, ni tiempo le ha quedado ya al autor). Por otro lado, no creo que, en cualquier caso, pueda hablarse de un arrepentimiento voluntario en un autor que no entrega la droga porque se le atascó en el intestino delgado. El proceso se inicia de uno u otro modo (no de dos modos a la vez). Lo relevante del caso es que NO PUEDE utilizarse (ni física ni argumentalmente) el material incautado de la panza o de la mochila del sujeto, porque todo ha quedado contaminado, según CS, no solo ilegítimo, sino por inmoral. Si en la otra esquina atrapa la policía simultáneamente a quien esperaba “la carga”, no habrá “carga” a la que referirse en sumario alguno. Finalmente aquí también se conoce lo que “estaba haciendo o por hacer el delincuente” ya que va al Hospital a que le saquen las 26 bolsitas con cocaína que se tragó.
    Gerardo: sí, el dato del tiempo que demoró el trámite del recurso es relevante y también las diferencias que exhibe el voto de la Juez Argibay. Merece un comentario aparte.
    Cordiales saludos a todos y, de nuevo, gracias por el intercambio

  6. dalmacio dijo:

    Agrego una cita como modesto aporte al debate:
    “Para nosotros sería francamente repugnante ver que el Estaado crea una calse de personas, organismos incluso del mismo, facultándolas para que a ellas ocurran los hombres en su necesidades, en su desesperación, y que la mismo tiempo las constituyera en delatoras” S. Soler El secreto profesional , Juris Tomo I pag 675

  7. Enric dijo:

    Creo que Dalmacio, el sobrino nieto de S. Soler, reitera una concepcion de los “liberals” aquellos que en los libros se sonrojan ante las graves violaciones al art. 19 CN, pero en la vida real pide la pena de muerte para cualquiera que les produzca una leve molestia. EF

  8. Fede dijo:

    Fermina Daza es un personaje de la novel “El amor en tiempos de cólera” del colombiano G. García Márquez. El precedente, por cierto nefasto, sentado por la corte noventista de la mayoría absoluta, es “Zambrana Daza”.

  9. El tema fue motivo de una nulidad que tuve la oportunidad de plantear en el caso de padre e hijo que se balearon y llegaron caminando al hospital en busca de ayuda.
    Consecuencia de ello, lo elegí como tema de tesis en un diplomado de derecho penal y fue publicado en el Foro de Córdoba – Diciembre de 3013.

    Les dejo este humilde aporte:

    DEBER DE DENUNCIA Vs. SECRETO PROFESIONAL

    1.- INTRODUCCIÓN
    Es práctica habitual de clínicas y hospitales denunciar ante las autoridades policiales cuando ingresa al nosocomio alguna persona herida por arma propia e impropia; o por tentativa de aborto; o ingesta de píldoras –“ravioles”- de cocaína u otra sustancia estupefaciente.
    Ahora bien: ¿Es obligatorio, por parte de los profesionales del arte del curar, denunciar ante las autoridades policiales el ingreso de una persona sospechada de la comisión de un hecho delictivo?¿Existen excepciones a la obligatoriedad de denuncia? ¿Qué rol juega el derecho a la vida ante la obligatoriedad de la denuncia? ¿El deber del Estado de perseguir la delincuencia, cede ante el derecho a la vida? ¿Qué rol juega el principio de reserva y la no autoincriminación de las personas frente al deber de secreto prfesional?
    Es un verdadero y grave problema el dilema que se le presenta a aquella persona herida como consecuencia de haber sido parte de un hecho delictivo de concurrir a un centro asistencial a los fines de curarse con el consiguiente riesgo de quedar detenido consecuencia de haber sido denunciado por los facultativos.
    ¿Qué opción le queda al autor o participe de un hecho delictivo herido consecuencia del mismo? ¿Concurrir a un centro asistencial a los fines de curarse con el riesgo de quedar detenido; u optar por la atención de un veterinario o curandera con el consiguiente riesgo para su vida?
    En síntesis, estamos ante un “inhumano dilema: La muerte o la Cárcel” .
    Queda delimitado el presente trabajo al secreto profesional atinente a médicos y demás especialistas del arte del curar, dejando para un ulterior desarrollo a psicólogos, abogados, y demás personas que se encuentran enmarcadas en el secreto profesional establecido en el artículo 156 del Código Penal.
    El encorsetamiento del tema al secreto profesional de los médicos frente al deber de denuncia se debe al fin de la discusión lograda a través del precedente “Baldivieso” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

    2.- LA OBLIGACIÓN DE DENUNCIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA.
    El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Ley 8123, en su art. 314 establece la facultad que goza todo ciudadano de radicar la denuncia cuando tenga noticia de un hecho delictivo proseguible de oficio. Dicha facultad, y digo ello ya que el artículo mencionado supra textualmente dice: “…podrá…”, se convierte en obligación cuando…médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar,…conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesión,… .
    El conocimiento puede surgir de las manifestaciones que el paciente efectúa o bien de las comprobaciones realizadas por el profesional con motivo de la prestación curativa .
    Es decir, que en razón del ejercicio de su profesión hubiera conocido la existencia del delito. El profesional no tiene el deber de denunciar el delito que accidentalmente, por una razón extraña a su actuación profesional, conociere en ocasión que ejercía su profesión. El médico debe denunciar el delito de cuya existencia se enterare por confesión del paciente al prestarle auxilio o por su propia advertencia .
    Ahora bien, de la letra del art. 317 antes citado y más precisamente cuando reza…conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesión,… surge una amplitud en cuanto a la obligación de denuncia que debe ser restringida en respeto al derecho a la vida; prohibición de declarar en contra de sí mismo y el principio republicano de gobierno.
    La punta del ovillo a la restricción a la obligación de denuncia la brinda el propio articulo 317 cuando reza textualmente: …salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté por la ley bajo el amparo del secreto profesional. Es el propio articulo 317 el que se sujeta a límites que surgen, no solo del artículo 156 del Código Penal relativo al secreto profesional, sino que, y consecuencia del principio de jerarquía constitucional, queda sujeto al principio republicano de gobierno y la prohibición de declarar en contra de sí mismo.
    El médico o profesional relativo al arte de curar, ante la presencia de un herido de bala, u arma blanca, etc: ¿Debe limitarse a curar a dicha persona sin preguntar las causas de su lesión omitiendo la denuncia y respetando el secreto profesional?; o ¿Debe denunciar ante las autoridades policiales a los fines de la investigación sobre un posible hecho ilícito, con el consiguiente riesgo de incurrir en la violación del secreto profesional? Y si el médico asiste a una persona a la cual se le hayan reventado dos capsulas de cocaína de máxima pureza en el interior de su estomago, y luego de la cirugía encuentra en su batea quince capsulas de la misma sustancia: ¿Qué debe hacer? ¿Se las devuelve al paciente? ¿Las lleva a la fiscalía y las entrega sin dar nombres? El profesional también está en un dilema ante este tema tan complejo.

    3.- EL DEBER DE SECRETO PROFESIONAL EN EL CÓDIGO PENAL Y EN LA LEY 17.132 DE EJERCICIO DE LA MEDICINA.
    La ley 17.132 relativa al Arte de Curar, en su artículo 11 textualmente reza: Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer —salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal—… (Lo subrayado y en negrita me pertenece).
    Aquí nos encontramos ante el primer limite al deber de denuncia mencionado supra; ley dictada por el Congreso de la Nación, superior, al igual que el artículo 156 del Código Penal, por el principio de jerarquía constitucional, al artículo 317 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.
    Antes de comenzar con el análisis del artículo 156 del Código Penal, Ricardo C. Nuñez al comentar el art. 317 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba textualmente esbozó: …no queda sometido a ese deber sí, al margen de la consulta profesional, un paciente suyo le revelare un delito o él dedujere su existencia de lo conversado. La omisión de denunciar es punible. La omisión depende de que el empleado o funcionario esté obligado a denunciar el delito con arreglo a alguna ley nacional o provincial.
    La excepción al deber de denunciar fundada en la prohibición de violar el secreto profesional, reduce el ámbito de ese deber a los casos en que, a pesar de que el profesional hubiere conocido la existencia del delito al prestar los auxilios de su profesión, no concurriere alguno de los requisitos del delito que menciona al art. 156 CP .
    La obligatoriedad del secreto no depende en absoluto de la forma gratuita o remunerada con que fue prestado, sino de la naturaleza misma del socorro, de su carácter necesario, y esta condición la tiene tanto el socorro del médico particular como el del médico empleado, y aun es más frecuente que la intervención de los servicios públicos tenga lugar en situaciones extremas” (Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1946, Tomo IV, pág. 146).
    Adentrándonos en el análisis del artículo 156 del Código Penal es dable manifestar que viola el deber de secreto profesional quien…teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. Ahora bien, ¿qué es lo que se protege con esta figura? Coincide la doctrina en sostener que esta figura protege la libertad de la persona, particularmente la esfera de reserva de su intimidad .
    Dicha coincidencia me lleva a la siguiente pregunta: ¿Es parte de la reserva de la intimidad de una persona el pretender ser atendido asistencialmente sin mencionar la causa de su problema?
    A tal fin, si bien el médico se encuentra obligado a denunciar aquellos actos ilícitos de los que tomare conocimiento en ejercicio de sus funciones, la doctrina mayoritaria ha entendido que esa actividad es ilegal y por ende fulmina de nulidad toda la investigación que tenga inicio en esa noticia criminis. Por ello, se afirma que el galeno debe observar el secreto como regla general, en tanto la excepción a esa regla queda configurada por aquellas situaciones que importen una justa causa, habilitando en consecuencia a quebrantar el deber impuesto por el artículo 156 del Código Penal .
    El nudo gordiano que se plantea en este caso se vincula con la colisión de deberes que surgen de normas de distinto rango en preponderancia, ya que la norma penal tiene mayor trascendencia que las normas adjetivas o procesales, razón por la cual se ha dicho que dicha disyuntiva normativa debe ser resuelta a favor de la preeminencia de la primera, lo que descarta la eventual imputación por delito de encubrimiento .
    En este caso del deber de reserva de los médicos, ésta disyuntiva debe ser saldada a favor de la persona necesitada, de lo contrario se la pone en la difícil decisión de perder la vida o asumir la calidad de imputada con riesgo de privación de su libertad .
    El artículo 156 del Código Penal es la primera cota en rango de jerarquía constitucional al artículo 317 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba.
    Ante el caso concreto, el médico debe detenerse y colocar como regla general al derecho a la vida seguido del deber de secreto profesional y tomando como excepción la denuncia penal.
    En la práctica asistencial sucede diametralmente lo opuesto; primero se le da intervención a la policía y luego se asiste. Cuando la persona queda fuera de peligro se encuentra con un policía en la puerta, en el mejor de los casos, cuando no está esposado a la cama.
    Este dilema es propio de la vaguedad del texto del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba que no enmarcó en forma detallada las situaciones a denunciar.
    Esta disyuntiva coloca en estado de indefensión al médico que si denuncia, puede cometer el delito de violación de secreto profesional y; si no denuncia, puede quedar inmerso en el delito de encubrimiento.

    4.- EL DERECHO A LA VIDA POR SOBRE TODAS LAS COSAS.
    El conflicto de deberes debe ser considerado desde el punto de vista de los derechos fundamentales. Es el derecho a la vida, derecho celosamente protegido por la Carta Magna y el bloque constitucional, quien debe marcar el punto de inflexión ante la persecución del Estado. Dicha manda constitucional debe ceder cuando se está en juego el derecho a la vida, ya que coloca al autor de un hecho delictivo lesionado –aborto; portador de píldoras de estupefacientes, etc.- en el peligroso dilema de concurrir a centros asistenciales a los fines de buscar salvar su vida, o quedar librado a su suerte por el pánico que le implica ser curado y posteriormente denunciado por el facultativo.
    Es el principio de jerarquía constitucional quien marca el orden de prelación en cuanto a la valoración de los derechos fundamentales, razón por la cual, la persecución por parte del Estado de los delitos proseguibles de oficio debe ceder ante el derecho a la vida.
    La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo R. A., D. c/Estado Nacional, del 04/09/2007 ha dicho: En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico.
    El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y resulta garantizado por la Constitución Nacional, derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional (Voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y E. Raúl Zaffaroni). -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió el voto- (CSJN – Sánchez, Elvira Berta c/Mº J y DD HH – art. 6 ley 24.411 (RESOL 409/01) 22/05/2007)
    Asimismo, las leyes dictadas en su consecuencia, deben primar por sobre aquellas leyes adjetivas, inferior en rango constitucional.
    De acuerdo a la doctrina, este deber de guardar silencio cede, sin embargo, cuando el médico es imputado del delito de lesiones imprudentes o dolosas en perjuicio de la persona alcanzada por el secreto….También cedería cuando el paciente le manifiesta al profesional de la salud que va a cometer un delito (Muñoz Conde, p.268).
    Cabe remarcar, que en los casos de violencia domestica, el deber del médico de denunciar la posible comisión de un delito que involucre el núcleo familiar, en especial respecto de los menores de edad, tiene preeminencia por sobre el deber de reserva, ya que en el caso de estos últimos rige el principio de interés superior del niño .
    Queda infinitamente plasmado que la persecución de los delitos por parte del Estado no es un deber a outrance, sino que debe ceder cuando estamos en presencia de la defensa del derecho a la vida u otros derechos de igual rango celosamente protegidos por la Constitución Nacional.

    5.- PRECEDENTE “BALDIVIESO” – CSJN, 20/04/2010 – Nº. 4733.
    El precedente “Baldivieso” llegó a los fines de poner punto final a tanta discusión doctrinaria.
    Los hechos que dieron lugar a la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta tuvieron origen el 20 de octubre de 2002, cuando a las 10:30 hs., Baldivieso ingresó para su atención a la guardia de emergencias del Hospital San Bernardo donde, luego de ser asistido por distintos profesionales, se le diagnosticó la ingesta de elementos extraños; luego pudo determinarse que se trataba de cápsulas que contenían clorhidrato de cocaína.
    Si bien no surge con claridad de qué modo el agente de policía Torres, que se encontraba en servicio en el lugar, tomó noticia de estas circunstancias y las comunicó a la suboficial ayudante Andrea Carolina Yapura, cabe presumir que esa información privilegiada fue divulgada por los médicos tratantes.
    La defensa técnica de Baldivieso plantea, básicamente, dos agravios. El primero de ellos consiste en que al utilizarse como prueba todas aquellas circunstancias que surgieron de la comparecencia del imputado a un hospital público, se violó la garantía constitucional que protege contra la autoincriminación. En efecto, según sostiene esa parte, la “decisión” de Baldivieso de concurrir a ese establecimiento no era libre, ya que careciendo de medios para pagar una atención privada, y ante el riesgo que corría su salud, no pudo optar por otra alternativa, con lo cual la situación forzó una conducta de autoincriminación.
    Por otra parte, los recurrentes fundaron con más precisión que el origen del procedimiento estaría viciado porque tendría su punto de partida en la revelación ilegítima de un secreto profesional.
    Como se ve, ni siquiera quedó plasmado como se entera la policía de la noticia criminis; aun así el más alto tribunal de la Nación entendió que debe respetarse el derecho a la vida por sobre todas las cosas.
    En dicho precedente, nuestro más Alto Tribunal de la Nación, cambió la jurisprudencia sentada en “Zambrana Daza”, para retomar a la doctrina del Plenario “Natividad Frías”, ya que se evidencio un claro riesgo para sí, pero no para terceros.
    La literatura corriente rechaza la idea de que el conflicto con el interés en la persecución de los delitos pasados deba decidirse en contra de la subsistencia del secreto médico. Así por ejemplo Lenckner (Schönke/ Schöder, Strafgesetzbuch Kommentar; Munich, 1991, p. 1484), con cita de literatura, afirma que el interés en la persecución penal no justifica la lesión del deber de confidencialidad, salvo en casos especialmente graves, que impliquen una perturbación persistente de la paz (por ejemplo, actos de violencia terrorista), cuando existe el peligro de que el autor siga realizando hechos delictivos considerables. Sin embargo, continua este autor, si el obligado a confidencialidad obtuvo el conocimiento del hecho porque el autor es su paciente o mandante, solo existe una autorización para revelar el secreto en casos de altísima peligrosidad para el futuro, y ello tampoco procede si el autor se dirigió al abogado (asunción de la defensa) o al médico (por ejemplo, para el tratamiento de una anomalía de los impulsos) a causa de ese hecho .
    Es incuestionable que el estallido de las capsulasen el aparato digestivo del procesado importaba un peligro cierto de muerte; de entenderse que son validas las pruebas que surgen de la necesaria intervención médica para evitar su propia muerte, el procesado aquí también se hallaba en la disyuntiva de morir o de afrontar un proceso y una pena (en palabras del Juez Lejarza en ocasión del Plenario nombrado: el “inhumano dilema: la muerte o la cárcel”). Los valores en juego en el caso concreto son, por ende, la vida y el interés del Estado en perseguir los delitos, cualquiera que sea la gravedad de estos y sin que quepa tomar en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales, pues esta ponderación no puede resolverse con otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que deriva de la propia Constitución Nacional.
    Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infra constitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general cabe agregar que, en consonancia con este, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como seria aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención medica, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado.
    No existe en el caso ningún otro interés en juego, pues no mediaba peligro alguno ni había ningún proceso lesivo grave en curso que fuese necesario detener para evitar daños a la vida o a la integridad física de terceros, de modo que cabe descartar toda otra hipótesis conflictiva.
    El argumento alguna vez esgrimido de que el riesgo de muerte inminente resulta de la propia conducta del procesado es insostenible, pues remite a un acto libera in causa que podría llevarse hasta cualquier extremo, dado que son excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a conductas precedentes.

    6.- CONCLUSIÓN.
    La confidencialidad médico-paciente, asegurada mediante el deber impuesto al primero de ellos de no revelar datos sobre el estado de salud de las personas a quien atiende, es una institución cuyos orígenes parecen remontarse ya a Hipócrates, quien en la formulación de su célebre juramento incluyó el carácter secreto de la información acerca de los pacientes (conf. M. Kotler, E. Witztum, R. Mester y B. Spivak, Medical Confidentiality in the New Israeli Patients’ Rights Act (1996): Does it Add or Detract?, Medicine and Law, v. 19, 2000, ps. 113 y ss., p. 113). Sobre la indudable existencia de la institución del secreto médico, no sólo recogida en todo código de ética médica y Ley de Ejercicio de la Medicina (artículo 11 de la ley 17.132), sino arraigada uniformemente en la práctica cotidiana ya como un entendimiento tácito, no es necesario extenderse más. Sí es relevante, para las ponderaciones que tienen peso en la decisión de la cuestión, detenerse en las modernas formas de fundamentación del derecho a la intimidad que protege con el secreto médico.
    El valor del secreto médico como institución ha sido fundamentado a través de argumentaciones tanto deontológicas como utilitarias (conf. Sabine Michalowski, Medical Confidentiality for Violent Patients? A Comparision of the German and the English Approach, Medicine and Law, vol. 20, 2001, p. 569 y ss. p. 571). En efecto, el derecho del paciente a tener una esfera privada en lo relativo a su condición psíquica y física puede considerarse como un derecho personal y por lo tanto digno de protección como bien en sí mismo. Pero también es frecuente la argumentación de la necesidad de mantener intangible el secreto médico en los casos individuales como manera de proteger el bien común -trascendente al derecho individual- de una correcta administración de tratamientos médicos, y con ello, por supuesto, asegurar el bien de la salud pública. El razonamiento, explicado de otra manera, consiste en lo siguiente. Mediante el aseguramiento a cada paciente en concreto de que se conservará su secreto médico, se consigue el bien general consistente no ya (solamente) en la protección del secreto de ese paciente que fue celosamente guardado, sino que se promueve la confianza general de que habrá confidencialidad. De esa manera, al fortalecerse ese sentimiento, se maximiza la frecuencia de la recurrencia de los pacientes al tratamiento médico, que se vería disminuida, por el contrario, si no fuera esperable que los datos íntimos serán mantenidos con carácter privado. Por lo tanto, se promueve la salud pública.
    De lo expuesto supra surge el respeto inquebrantable del derecho a la vida y la intimidad de las personas. Esa serie de derechos celosamente protegidos por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc 22 CN que lleva a colocarle un freno, no solo al deber de denuncia, sino a la persecución de delitos por parte del Estado.
    El deber de denuncia receptado por la normativa adjetiva se torna débil frente a leyes dictadas en consecuencia de la Constitución Nacional por el principio de jerarquía constitucional.
    Esa disyuntiva de la muerte o la cárcel ha quedado inexorablemente resuelta por el precedente “Baldivieso” del más Alto Tribunal de la Nación que coloca una cota en respeto absoluto al derecho a la vida, intimidad de las personas y no auto-incriminacion.
    A partir del precedente antes mencionado y en adelante, aun un criminal no debe verse en la disyuntiva de concurrir a un centro de salud en busca de curaciones o de ser atendido a los fines de salvar su vida con el riesgo de quedar detenido. Un médico debe limitarse a curar a esa persona que necesita su ayuda, y concurrió a ese centro asistencial a esos fines y no tener que elegir una “curandera” o un “veterinario” que le soluciones el problema, para minimizar los riesgos de quedar detenido pero maximizar su riesgo de muerte. El Estado, al conocer la noticia crminis, no en boca del médico, tendrá a su alcance los libros de entrada de guardia como punta del ovillo para la investigación, y no colocará entre la espada y la pared al médico, que al no poseer reglas claras, ha quedado, también, en la disyuntiva de denunciar cumpliendo con el deber y quedar sometido a proceso por violación del secreto profesional; o no denunciar violando así la normativa adjetiva quedando sujeto al delito de encubrimiento. Las reglas no claras han quedado zanjadas por el precedente “Baldivieso” tomando al derecho a la vida como el punto de partida de la interpretación de las reglas del juego.

    7.- BIBLIOGRAFIA
    a).- CODIGO PENAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA COMENTADO, CONCORDADO CON JURISPRUDENCIA – ABOSO, Gustavo Eduardo – Ed. B y F – 2012.
    b).- CODIGO PENAL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS COMENTADO, CONCORDADO Y ANOTADO – CHIARA DIAZ, Carlos A. – Ed. NOVA TESIS – 1º Ed. 2011.
    c).- CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE CORDOBA – COMENTADO – José I. CAFFERATA NORES – Aída TARDITTI – Ed. 2003
    d).- CODIGO PROCESAL DE LA PROVINCIA DE CORDOBA ANOTADO POR RICARDO C. NUÑEZ – 2º. Ed. Actualizada 1986.
    e).- DERECHO PENAL ARGENTINO – Sebastián Soler – Ed. TEA.
    f).- JURISPRUDENCIA DE LA CSJN – “BALDIVIESO” – 20/04/2010 – Nº. 4733.
    g).- LEY 17.132 Art. 11 – EJERCICIO DE LA MEDICINA.
    8.- INDICE
    TITULO: DEBER DE DENUNCIA Vs. SECRETO PROFESIONAL——————02
    01. INTRODUCCION————————————————————————-02
    02.- LA OBLIGACION DE DENUNCIA EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE CORDOBA————————————————————03
    03.- EL DEBER DE SECRETO PROFESIONAL EN EL CODIGO PENAL Y EN LA LEY 17.132 DE EJERCICIO DE LA MEDICINA—————————————-04
    04.- EL DERECHO A LA VIDA POR SOBRE TODAS LAS COSAS——————07
    05.- PRECEDENTE “BALDIVIESO” – CSJN, 20/04/2010 – Nº. 4733————–09
    06.- CONCLUSION————————————————————————–12
    07.- BIBLIOGRAFIA————————————————————————14

    Darío Alejandro Baggini
    Bell Ville, Cba.
    Mat. Prov. 3-35332
    03537 15445981

    Saludos Cordiales a Todos.

Deja un comentario

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s