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Telecom – Smooth Operator
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Telecom – Smooth Operator

by Juan LahitouMayo 2, 2010

Telecom Italia SpA y Otro s/solicitud de inhibitoria, es un fallo con mucho mar de fondo.  El océano, quizás, que separa nuestras costas de las del viejo continente. Allá a lo lejos y en el año 2007, Telefónica ingresó en Telecom Italia SpA. Lo hizo al adquirir, conjuntamente con un grupo de accionistas italianos, las acciones que pertenecían al grupo Pirelli. La compra se ejecutó a través de una compañía creada al efecto: Telco SpA. Evitar perderse en la red de sociedades nos fuerza una primera síntesis: Telefónica tiene un 42% de Telco SpA, que a su vez tiene un 24.5% en Telecom Italia. Ello hace que Telefónica tenga un interés en Telecom Italia del orden del 10% y la posibilidad de nombrar 2 directores sobre 15, que se abstienen de participar en temas de Telecom Argentina y Telecom Brasil.  

De este lado del charco, y para simplificar el entramado de sociedades que suben a encontrarse con el holding Italiano, Telecom Argentina tiene a Nortel Inversora como principal accionista; Nortel esta en manos de Sofora Telecomunicaciones, y ésta tiene, desde el ingreso de los Werthein, los siguientes 3 accionistas: Grupo Telecom Italia con el 50%,  W de Argentina tiene el 48%, y France Cables et Radio tenía el restante 2%. No se maree con las participaciones, lo importante es que el grupo Telecom Italia y los W tienen varias razones de peso ($) para preocuparse por Sofora.

Esas razones de peso se traducen en derechos. Cuando W inversiones ingresó a Sofora comprando la participación de France Telecom (2003) se acordó lo siguiente: (i) W tendría el derecho a comprar el 2% de France Cables. (ii) Por su parte, Telecom Italia Internacional NV tendría el derecho de ejercer dos opciones de compra sobre la participación de W. La primera por el 48%, ejercitable dentro de los 15 días posteriores al 31/12/08. La segunda por el 2%, a ejercer entre el 31/12/08 y el 31/12/13. Por dichas opciones Telecom Italia le pagó a W 60 Millones de dólares. Una costosa garantía para, llegado el caso, poder decirle al “socio argentino” hasta luego, te compro tu parte. (iii) Por último, Telecom Italia SpA y Telecom Italia Internacional NV, por una parte, y W, por la otra, firmaron un convenio de accionistas por el control y manejo de Sofora, Nortel, Telecom Argentina y Personal Argentina. El Grupo Telecom quedó como operador de Telecom Argentina.

¿Cómo se ejercieron esos derechos? Pues W compró el pasado 1/2/08 el 2% sobre France Cables. Al grupo Italiano le correspondía entonces romper con el 50/50. Se anticipó no obstante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y suspendió los derechos de Telecom Italia a ejercer sus opciones de compra sobre la participación de W. La suspensión, decretada por Resolución CNDC 123/07, se dictó hasta tanto dicho organismo se expidiera sobre si la operación realizada en el viejo continente afectaba la competencia en nuestro vernáculo sector. Seguidamente la CNDC dictó la Resolución 4/09 exigiendo información sobre la operación de compraventa de Olimpia SpA entre Pirelli et al y Telco (Telefonica et al); y añadió una nueva limitación, prohibiéndoles a todos los interesados (Italianos) ejercer sus derechos políticos en las sociedades.  Las medidas restrictivas serían nuevamente complementadas con el dictado de la  Resolución 43/09 (designando 2 veedores para que verifiquen el cumplimiento de la Resolución 4/09), con la 44/09 (por la cual ordenó a los directores y síndicos de Telecom Italia en el país abstenerse de adoptar decisiones en Telecom Argentina y a dar marcha atrás y recomponer las decisiones tomadas ejerciendo derechos políticos desde el 9 de enero de 2009), y, entre otras, con la 64/09 (que ordenó restablecer un disuelto consejo de dirección ). Finalmente, y luego de que la CNDC dictaminara que la operación en el extranjero afecta las condiciones de competencia telefonica en el país (dictamen concentración 744 – 25-8-09), el Secretario de Comercio Interior, siguiendo dicho dictamen, le ordenó al grupo Italiano vender sus acciones en Sofora (Resolucion SCI 483-09). Telecom recurrió dicha resolución ante el fuero penal económico con éxito, el cual ordenó tramitar nuevamente las actuaciones de modo de garantizar el derecho de defensa de las entidades que no habían sido oídas. Dicha resolución quedó firme.

En el entretanto se sucedieron numerosas actuaciones ante la justicia, iniciadas no sólo por Telecom Italia sino por W, quién pretende la nulidad de las opciones de compra a favor de Telecom Italia Internacional NV y que los directores de Telecom Italia no puedan participar en las decisiones alegando el interés contrario a la sociedad. Varias de las acciones que surgieron han sido iniciadas ante el fuero comercial, otras ante el fuero civil y comercial federal, otras ante el fuero penal económico y algunas ante el fuero contencioso administrativo. Las cuestiones de competencia no tardaron en aparecer. En el fallo que aquí comentamos la Corte resuelve  la primera.

El particular conflicto estaba planteado entre la Sala II del Fuero Civil y Comercial Federal y la Sala A del fuero Penal Económico. El fuero Civil y Comercial, a instancias de Telecom Italia (inhibitoria), se consideró competente para resolver el recurso contra la Resolución CNDC 64/09. No obstante, el fuero Penal Económico no aceptó la invitación recibida a inhibirse. Lo mismo había hecho cuando no aceptó declinar su competencia, ante el pedido de que fuera la justicia Civil y Comercial Federal quién substanciara el incidente de verificación de cumplimiento de la Resolución CNDC 44/09. Declinatoria que también rechazó en la apelación interpuesta sobre la Resolución CNDC  62/04. Más aún, al enterase de una posible litispendencia, le solicitó a la Sala II del Fuero Civil y Comercial que se inhibiera de seguir entendiendo en causas relacionadas con el expediente administrativo que desató el conflicto: “Telefonica de España, Olimpia y otros s/ diligencia preliminar”.

El conflicto positivo de competencia no es caprichoso: La vieja Ley de Defensa de la Competencia asignaba el primer escalón del control judicial suficiente al fuero penal económico; la nueva Ley del año 1999 ordenó crear un Tribunal –que aún brilla por su ausencia- cuyas decisiones serían apelables ante “la Cámara Nacional de Apelaciones en Comercial o a la Cámara Federal que corresponda en el interior del país.” El Decreto que la promulgó (1019/99) vetó parcialmente las precisiones sobre el fuero que ejercería el control judicial suficiente utilizando las creativas supresiones resaltadas en la cita. Por el veto, las apelaciones serían “ante el fuero federal que corresponda”. No conforme con el veto parcial, el Poder Ejecutivo, al reglamentar la Ley, completó la parte parcialmente vetada atribuyendo la competencia, en la Ciudad de Buenos Aires, al fuero civil y comercial federal. Off-side, mano de [d]ios; Francia va a Sudáfrica gracias a Henri.

El fuero Civil y Comercial Federal procedió como Maradona en su festejo; dudoso, relojeando al árbitro. La Sala II del fuero era la única que declaraba la inconstitucionalidad (Luncheon tickets). La corriente pudo más y, en aras de la seguridad jurídica (glup), se sumó al rebaño.

La Corte tuvo oportunidad de expedirse al respecto en distintas causas (v.gr. Repsol YPF GLP Fallos 329:860) y en ellas se remitió al dictamen del procurador. Avaló, en aquellas, la competencia del fuero penal económico por sobre la civil y comercial federal o por la  Cámara Federal de Rosario. Lo hizo sin hacer consideración alguna respecto al collage propiciado mediante la herramienta del veto parcial selectivo y el decreto (ultra)reglamentario.  Acá la Corte llega al mismo resultado (Fuero Penal Económico) pero desacreditando sus argumentos anteriores.

La razón principal que la Corte ha dado para resolver como lo hizo se encuentra en la sentencia definitiva recaída en el fuero penal económico que ordenó volver a tramitar el expediente donde se evaluó la concentración económica. Dicha sentencia y dicho juzgado ejerce, para la Corte, atracción de las restantes causas en base a la regla de la perpetuatio jurisdictionis. Esta regla, conectada al debido proceso y al juez natural de la causa, permitiría eludir nuevas leyes generales de asignación de competencia en favor del fuero y juez antiguo. Y cedería ante excepciones razonables que sin afectar la garantía de imparcialidad (Videla), lo tornen conveniente en pos de otros principios constitucionales (vgr. salud/vida – ver así su uso en insanias, internaciones/cobertura obra social, curatelas) o ante imposibilidades objetivas (Videla). Y si bien en el caso la Corte no detalla las “trascendentes razones que abonan [en el caso particular] la perpetuidad del principio de perpetuación de la jurisdicción asumida”, no parece que haya razones de peso para dudar o tejer intrigas respecto al rol de la Corte en la elección del fuero en donde se debatirá un caso de alto contenido político.

No cabe duda que al ejercer el poder el gobierno impacta en los intereses económicos de varios (los incumbentes y los que pretenden entrar). El Gobierno es plenamente consciente de ello y, con gran falta de decoro, ni siquiera se preocupa por demostrar que sólo lo guía una finalidad técnico/regulatoria (o por desechar las sospechas de espurios móviles politico-económicos que acompañan sus intervenciones). La Corte, a mi juicio, saludablemente asume la postura contraria. Otorga una decisión técnica, imparcial, desinteresada, que al basarse en la perpetuatio jurisdictionis, la ata de sobremanera la caso concreto. Ergo, tampoco otorga definiciones generales tajantes sobre cómo decidirá los casos venideros, y pone una sombra de duda sobre el futuro seguimiento del precedente Repsol YPF GLP. Máxime cuando Petracchi dedica duras objeciones a los anteriores precedentes, exponiendo públicamente la necesidad de revisar la cuestión. Este último pone además sobre la mesa el tema fundamental: ¿es contitucional la asignación de competencia realizada mediante un veto parcial y una ultra-reglamentación? ¿Puede la Corte pronunciarse de oficio? Petracchi contesta negativamente la segunda, no se permite discutir la constitucionalidad del veto parcial y el Decreto 89/01, y le otorga , por ende, competencia al fuero civil y comercial federal.

Me queda (una) pregunta final: ¿Es esperable que un particular se sienta vulnerado en sus derechos por la ilegítima asignación de competencia realizada mediante vetos y decretos, persiga su inconstitucionalidad y le permita a la Corte tratar la cuestión?