TSLC 2010-2013
Now Reading
Di Salvo, o 5 motivos para dudar de la real malicia
15 5

Di Salvo, o 5 motivos para dudar de la real malicia

by Valentin Thury Cornejomayo 29, 2010

La semana pasada, la Corte resolvió la demanda planteada por Miguel A. Di Salvo contra el Diario La Mañana (CSJN, 19/05/2010). En esa causa, Di Salvo había demandado al diario de 25 de Mayo, provincia de Buenos Aires, por una publicación en donde se sostenía que el actor tenía propiedades en esa localidad, con una superficie de 404 y 528 hectáreas. Pues bien, resultó ser que a alguien se le había escapado una coma -y chispoteado algún número- y las propiedades eran de 40 y 58,2 hectáreas, respectivamente. Di Salvo, que en esos días disputaba la interna del Partido Justicialista, sintió agraviada su imagen y reputación. Envió una carta documento, obtuvo la rectificación del diario pero igualmente accionó por los daños y perjuicios contra el periódico. La Sala A de la Cámara Civil condenó a La Mañana en virtud de su obrar culposo, pues consideró que en materia de derechos personalísimos la protección es amplia y obliga a resarcir aunque haya mediado sólo mera imprudencia. La Corte cita su precedente en Patitó, desembolsa la Doctrina de la Real Malicia y revierte la decisión de la Cámara.

Muy bien, dirán Uds, pero ¿cuál es la anécdota? El interés del fallo, a mi entender, se encuentra en el modo en que la Corte asume como propia la Doctrina de la Real Malicia. Como sabemos, la DRM surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE. UU. en el caso New York Times vs Sullivan, de 1964 (la traducción completa en este libro de Badeni). Lo que allí se establece es que para que un medio de prensa o un particular sea responsable jurídícamente con motivo del ejercicio de la libertad de expresión cuando ella recae sobre el desempeño de un funcionario público (o en cuestiones de relevancia institucional o pública, en extensiones posteriores de la doctrina) se requiere que el demandante pruebe: 1) que la manifestación es difamatoria; 2) que es inexacta; 3) que fue hecha teniendo conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. La fundamentación estratégica de la DRM se basa en el status preferido de la libertad de expresión para la existencia misma de un sistema democrático. Si sometiéramos esa libertad a la amenaza de juicios por indemnización de daños, dijo la Corte de EE.UU., ello inhibiría la critica. Y el fundamento de la democracia es la crítica al gobierno.

A lo largo de una historia que ahora no podemos contar en sus detalles, nuestra Corte Suprema ha aplicado la doctrina -comenzando con el famoso precedente Vago c. Ediciones La Urraca de 1991-, pero lo ha hecho, como sostiene Badeni , “a veces, alterando su contenido en función de los hechos debatidos; otras, introduciendo condiciones extrañas a esa doctrina; y, en algunas oportunidades, ajustándose estrictamente a ella” (pag. 167).Por ejemplo, en Vago, la DRM aparece como fundamento de la solución que da la Corte solamente en el voto de Fayt y Barra, pero no en los “según su voto” de los otros 4 firmantes. En la sentencia que ahora analizamos, la Corte Suprema toma a la Doctrina de la Real Malicia (DRM) como una doctrina consolidada, diríamos de un modo pétreo. No se siente obligada a fundamentar la solución que brinda ni adecuarla a los hechos del caso. Simplemente, la menciona, dice que el fallo del a quo no se somete a la misma y eso es todo, amigos.

Frente e esta postura, nos surgen cinco frentes sobre los que creemos que la Corte debería reflexionar y argumentar:

1) Compatibilidad de la DRM con la normativa constitucional positiva. Uno de los frentes de mayor oposición a la DRM ha provenido del fuero civil (donde tramitan la mayoría de las causas en esta materia), ya que la doctrina civilista ha planteado la incompatibilidad de la DRM con las normas de responsabilidad del Código Civil. A ello le han respondido los defensores de la doctrina, diciendo que la DRM es de índole constitucional y no civil y por lo tanto, no necesariamente debe adecuarse a esas categorías. Sin embargo, lo que no se ha planteado con la suficiente fuerza es la compatibilidad de la DRM con la normativa constitucional positiva, especialmente luego de la incorporación de los tratados internacionales en 1994. En efecto, la base de la DRM en el derecho americano son las enmiendas I y XIV, que podrían verse replicadas en el sistema constitucional argentino en los artículos 13 y 32 de la CN. Ahora bien, ¿qué pasa cuándo en esa coctelera debemos meter, además, las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -protección de la honra y dignidad (art. 11), derecho “a” la información (art 13), derecho de rectificación (art. 14)? En nuestra opinión, el nuevo entramado positivo no niega la posibilidad de la DRM pero si obliga a una armonización más compleja.

2) Compatibilidad de la DRM con la naturaleza social del “derecho a la información”. La libertad de expresión es un derecho de raíz individual y como tal fue reconocido en nuestro artículo 14 CN (derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa). La DRM destaca la naturaleza estratégica de ese derecho para la vida en sociedad. El derecho “a” la información es un derecho que complementa y engloba a la libertad de expresión y le otorga una naturaleza social, cuyo significado está lejos de estar plenamente definido (ver un panorama, aquí). Esta naturaleza obedece a la necesidad de regular y reconocer la evolución y complejizacion del entorno comunicativo y su relevancia en la vida política, social, económica e individual de las personas. En términos constitucionales, esta evolución impica la revalorización de una concepción donde, como sostenía Zagrebelsky en su Derecho Dúctil -reseña, aquí-, los derechos implican tambien deberes. O sea, el que se expresa, tiene derecho a hacerlo pero también tiene deberes y responsabilidades. La DRM debiera pasar por este tamiz y sus conclusiones ser nuevamente debatidas a partir de esta evolución en la concepción de los derechos.

3) Compatibilidad de la DRM con otros derechos individuales reconocidos constitucionalmente. La DRM implica una ponderación entre el derecho a la libertad de expresión y otros derechos constitucionales involucrados, generalmente el derecho a la dignidad y honor (al que debería sumarse, como venimos argumentando, el derecho “a” la información). Esa ponderación dependerá necesariamente de los hechos del caso y los principios constitucionales deberán armonizarse de forma creativa para dar la solución justa a la situación concreta planteada. Eso es lo que la Corte, con sus más y menos, ha venido haciendo al resolver los casos que involucran la libertad de expresion y por ello la DRM ha sufrido vaivenes. Considerar a la DRM como una jurisprudencia consolidada conspira, en este caso, con la armonización de los derechos constitucionales en pugna y con el desarrollo de formas nuevas de solución de los conflictos. De nuevo, ello no quiere decir que haya que descartar la DRM, pero es contrario a su esencia misma y a la naturaleza de la función jurisdiccional el considerarla como una norma de interpretación pétrea.

4) Compatibilidad de la defensa de la libertad de expresión de la DRM con la estructura del negocio periodístico. Como toda regla jurídica, la DRM encarna un sistema de incentivos para los actores que impulsa a ejercer la expresión con libertad. ¿Qué es lo que sucede cuando está lógica se cruza con la que gobierna actualmente el negocio mediático? La noticiabilidad, o sea la propiedad que tiene un evento para convertirse en “noticia”, tiene como una de sus características principales el “impacto” sobre la esfera pública. Ello quiere decir que no cualquier noticia llega al público sino que sólo lo hacen aquellas que, de alguna manera, impactan a una audiencia que sufre ya una saturación informativa. Esto quiere decir que la lógica de los medios de información tiende a correr los límites de su actividad, justamente para poder penetrar en su audiencia y esto hace a la esencia del negocio periodístico. Porque no debemos olvidar que, aparte de ser canales por los cuales se dan opiniones y se brinda información, los medios son un negocio. Y ese negocio podría verse “demasiado” protegido por la DRM y no quizás por las mejores razones. Estas son conjeturas, por supuesto, pero esta lógica se encuentra demasiado subyacente en la DRM y creemos que convendría sacarla a la luz y discutirla.

5) Compatibilidad de la DRM con el entramado cultural que subyace a la Constitución. Como apuntamos más arriba, la DRM es una construcción política institucional a partir de clausulas constitucionales (Enmienda I y XIV) de la Constitución Americana.  En este sentido, la doctrina no es tanto expresiva de lo que dicen esas normas (que, a lo sumo, permiten esa construcción) sino del sustrato cultural del sistema americano, donde la defensa de la libertad de expresión asume un carácter privilegiado frente al resto de los derechos (pensemos, en este sentido, en Texas vs Johnson). En general, en la mentalidad americana, campea un sentimiento general de que los intereses individuales, fijadas ciertas reglas claras reforzadas por una aplicación consistente, se acomodarán de modo espontáneo. Este criterio rige tanto para la libertad de expresión como para la libertad de empresa, por ejemplo. Ello no es necesariamente así en nuestro pais y este es un dato que debe ser tomado en consideración. Así lo hizo, por ejemplo, el considerando 12 del voto de mayoría en Vago c/La Urraca al mencionar, con una  nota de cautela, estas diferencias.

En suma, la DRM es una construcción valiosa del derecho americano que ha sido receptada, con altibajos, por nuestra Corte Suprema. El fallo que comentamos se suma a una tendencia de consolidación de esa doctrina. Nuestra intención en este post no es la de criticar la solución dada, sino que apunta a aportar elementos de análisis que creemos que no han sido tomados debidamente en cuenta. En síntesis, este es un debate que no debe cerrarse sino que, por el contrario, debe abrirse creativamente y sin temores. El papel de la Corte en este proceso es fundamental y debe actuar como impulsora de la discusión, antes que como promotora de su clausura.