Di Salvo, o 5 motivos para dudar de la real malicia

La semana pasada, la Corte resolvió la demanda planteada por Miguel A. Di Salvo contra el Diario La Mañana (CSJN, 19/05/2010). En esa causa, Di Salvo había demandado al diario de 25 de Mayo, provincia de Buenos Aires, por una publicación en donde se sostenía que el actor tenía propiedades en esa localidad, con una superficie de 404 y 528 hectáreas. Pues bien, resultó ser que a alguien se le había escapado una coma -y chispoteado algún número- y las propiedades eran de 40 y 58,2 hectáreas, respectivamente. Di Salvo, que en esos días disputaba la interna del Partido Justicialista, sintió agraviada su imagen y reputación. Envió una carta documento, obtuvo la rectificación del diario pero igualmente accionó por los daños y perjuicios contra el periódico. La Sala A de la Cámara Civil condenó a La Mañana en virtud de su obrar culposo, pues consideró que en materia de derechos personalísimos la protección es amplia y obliga a resarcir aunque haya mediado sólo mera imprudencia. La Corte cita su precedente en Patitó, desembolsa la Doctrina de la Real Malicia y revierte la decisión de la Cámara.

Muy bien, dirán Uds, pero ¿cuál es la anécdota? El interés del fallo, a mi entender, se encuentra en el modo en que la Corte asume como propia la Doctrina de la Real Malicia. Como sabemos, la DRM surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE. UU. en el caso New York Times vs Sullivan, de 1964 (la traducción completa en este libro de Badeni). Lo que allí se establece es que para que un medio de prensa o un particular sea responsable jurídícamente con motivo del ejercicio de la libertad de expresión cuando ella recae sobre el desempeño de un funcionario público (o en cuestiones de relevancia institucional o pública, en extensiones posteriores de la doctrina) se requiere que el demandante pruebe: 1) que la manifestación es difamatoria; 2) que es inexacta; 3) que fue hecha teniendo conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. La fundamentación estratégica de la DRM se basa en el status preferido de la libertad de expresión para la existencia misma de un sistema democrático. Si sometiéramos esa libertad a la amenaza de juicios por indemnización de daños, dijo la Corte de EE.UU., ello inhibiría la critica. Y el fundamento de la democracia es la crítica al gobierno.

A lo largo de una historia que ahora no podemos contar en sus detalles, nuestra Corte Suprema ha aplicado la doctrina -comenzando con el famoso precedente Vago c. Ediciones La Urraca de 1991-, pero lo ha hecho, como sostiene Badeni , “a veces, alterando su contenido en función de los hechos debatidos; otras, introduciendo condiciones extrañas a esa doctrina; y, en algunas oportunidades, ajustándose estrictamente a ella” (pag. 167).Por ejemplo, en Vago, la DRM aparece como fundamento de la solución que da la Corte solamente en el voto de Fayt y Barra, pero no en los “según su voto” de los otros 4 firmantes. En la sentencia que ahora analizamos, la Corte Suprema toma a la Doctrina de la Real Malicia (DRM) como una doctrina consolidada, diríamos de un modo pétreo. No se siente obligada a fundamentar la solución que brinda ni adecuarla a los hechos del caso. Simplemente, la menciona, dice que el fallo del a quo no se somete a la misma y eso es todo, amigos.

Frente e esta postura, nos surgen cinco frentes sobre los que creemos que la Corte debería reflexionar y argumentar:

1) Compatibilidad de la DRM con la normativa constitucional positiva. Uno de los frentes de mayor oposición a la DRM ha provenido del fuero civil (donde tramitan la mayoría de las causas en esta materia), ya que la doctrina civilista ha planteado la incompatibilidad de la DRM con las normas de responsabilidad del Código Civil. A ello le han respondido los defensores de la doctrina, diciendo que la DRM es de índole constitucional y no civil y por lo tanto, no necesariamente debe adecuarse a esas categorías. Sin embargo, lo que no se ha planteado con la suficiente fuerza es la compatibilidad de la DRM con la normativa constitucional positiva, especialmente luego de la incorporación de los tratados internacionales en 1994. En efecto, la base de la DRM en el derecho americano son las enmiendas I y XIV, que podrían verse replicadas en el sistema constitucional argentino en los artículos 13 y 32 de la CN. Ahora bien, ¿qué pasa cuándo en esa coctelera debemos meter, además, las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -protección de la honra y dignidad (art. 11), derecho “a” la información (art 13), derecho de rectificación (art. 14)? En nuestra opinión, el nuevo entramado positivo no niega la posibilidad de la DRM pero si obliga a una armonización más compleja.

2) Compatibilidad de la DRM con la naturaleza social del “derecho a la información”. La libertad de expresión es un derecho de raíz individual y como tal fue reconocido en nuestro artículo 14 CN (derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa). La DRM destaca la naturaleza estratégica de ese derecho para la vida en sociedad. El derecho “a” la información es un derecho que complementa y engloba a la libertad de expresión y le otorga una naturaleza social, cuyo significado está lejos de estar plenamente definido (ver un panorama, aquí). Esta naturaleza obedece a la necesidad de regular y reconocer la evolución y complejizacion del entorno comunicativo y su relevancia en la vida política, social, económica e individual de las personas. En términos constitucionales, esta evolución impica la revalorización de una concepción donde, como sostenía Zagrebelsky en su Derecho Dúctil -reseña, aquí-, los derechos implican tambien deberes. O sea, el que se expresa, tiene derecho a hacerlo pero también tiene deberes y responsabilidades. La DRM debiera pasar por este tamiz y sus conclusiones ser nuevamente debatidas a partir de esta evolución en la concepción de los derechos.

3) Compatibilidad de la DRM con otros derechos individuales reconocidos constitucionalmente. La DRM implica una ponderación entre el derecho a la libertad de expresión y otros derechos constitucionales involucrados, generalmente el derecho a la dignidad y honor (al que debería sumarse, como venimos argumentando, el derecho “a” la información). Esa ponderación dependerá necesariamente de los hechos del caso y los principios constitucionales deberán armonizarse de forma creativa para dar la solución justa a la situación concreta planteada. Eso es lo que la Corte, con sus más y menos, ha venido haciendo al resolver los casos que involucran la libertad de expresion y por ello la DRM ha sufrido vaivenes. Considerar a la DRM como una jurisprudencia consolidada conspira, en este caso, con la armonización de los derechos constitucionales en pugna y con el desarrollo de formas nuevas de solución de los conflictos. De nuevo, ello no quiere decir que haya que descartar la DRM, pero es contrario a su esencia misma y a la naturaleza de la función jurisdiccional el considerarla como una norma de interpretación pétrea.

4) Compatibilidad de la defensa de la libertad de expresión de la DRM con la estructura del negocio periodístico. Como toda regla jurídica, la DRM encarna un sistema de incentivos para los actores que impulsa a ejercer la expresión con libertad. ¿Qué es lo que sucede cuando está lógica se cruza con la que gobierna actualmente el negocio mediático? La noticiabilidad, o sea la propiedad que tiene un evento para convertirse en “noticia”, tiene como una de sus características principales el “impacto” sobre la esfera pública. Ello quiere decir que no cualquier noticia llega al público sino que sólo lo hacen aquellas que, de alguna manera, impactan a una audiencia que sufre ya una saturación informativa. Esto quiere decir que la lógica de los medios de información tiende a correr los límites de su actividad, justamente para poder penetrar en su audiencia y esto hace a la esencia del negocio periodístico. Porque no debemos olvidar que, aparte de ser canales por los cuales se dan opiniones y se brinda información, los medios son un negocio. Y ese negocio podría verse “demasiado” protegido por la DRM y no quizás por las mejores razones. Estas son conjeturas, por supuesto, pero esta lógica se encuentra demasiado subyacente en la DRM y creemos que convendría sacarla a la luz y discutirla.

5) Compatibilidad de la DRM con el entramado cultural que subyace a la Constitución. Como apuntamos más arriba, la DRM es una construcción política institucional a partir de clausulas constitucionales (Enmienda I y XIV) de la Constitución Americana.  En este sentido, la doctrina no es tanto expresiva de lo que dicen esas normas (que, a lo sumo, permiten esa construcción) sino del sustrato cultural del sistema americano, donde la defensa de la libertad de expresión asume un carácter privilegiado frente al resto de los derechos (pensemos, en este sentido, en Texas vs Johnson). En general, en la mentalidad americana, campea un sentimiento general de que los intereses individuales, fijadas ciertas reglas claras reforzadas por una aplicación consistente, se acomodarán de modo espontáneo. Este criterio rige tanto para la libertad de expresión como para la libertad de empresa, por ejemplo. Ello no es necesariamente así en nuestro pais y este es un dato que debe ser tomado en consideración. Así lo hizo, por ejemplo, el considerando 12 del voto de mayoría en Vago c/La Urraca al mencionar, con una  nota de cautela, estas diferencias.

En suma, la DRM es una construcción valiosa del derecho americano que ha sido receptada, con altibajos, por nuestra Corte Suprema. El fallo que comentamos se suma a una tendencia de consolidación de esa doctrina. Nuestra intención en este post no es la de criticar la solución dada, sino que apunta a aportar elementos de análisis que creemos que no han sido tomados debidamente en cuenta. En síntesis, este es un debate que no debe cerrarse sino que, por el contrario, debe abrirse creativamente y sin temores. El papel de la Corte en este proceso es fundamental y debe actuar como impulsora de la discusión, antes que como promotora de su clausura.

About these ads

Acerca de VTC

Valentín Thury Cornejo. Investigador CONICET/Flacso Argentina. Profesor de Teoría y Derecho Constitucional (UCA)
Esta entrada fue publicada en Comentarios a Fallos y etiquetada . Guarda el enlace permanente.

5 respuestas a Di Salvo, o 5 motivos para dudar de la real malicia

  1. Ramiro dijo:

    Se plantean preguntas interesantes, pero diría varias cosas respecto de las ‘objeciones’ planteadas.

    1. La doctrina de la real malicia en el contexto de los EEUU nunca se extendió hacia asuntos de “interés público”. Se quiso hacer así en el voto plural de Rosenbloom vs. Metromedia (1971) a instancias de Brennan pero duró poco: en Gertz vs. Welch (1974) la mayoria de la Corte dio vuelta ese criterio claramente, y hasta hizo que Brennan escriba en disidencia. Por eso la distinción clave en EEUU es entre funcionarios púlicos / figuras públicas / personas que participan voluntariamente de un debate público y personas privadas.

    2. La DRM es plenamente compatible con la Constitución y los jueces civilistas que la ignoran y/o la destratan deberían ser echados y enviados a Elementos de Derecho Constitucional de nuevo. No olvidemos lo que la DRM es: un estándar interpretativo de una de las principales garantías constitucionales (yo diría, la principal) prevista en nuestra Constitución. Tuvo su orígen en uno de los más elevados momentos de la Corte de EEUU (cuando reflexionó profundamente sobre la clase de debate que requiere una sociedad democrática) pero ahora ya es parte del derecho internacional de los DDHH, particularmente para nosotros. Basta ver la jurisprudencia de la Corte IDH (plenamente compatible con la DRM) y, por ejemplo, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH, en su principio 10. Ver aquí:

    http://www.cidh.org/Basicos/Basicos13.htm

    Desde este punto de vista, no veo para nada el problema que planteás respecto de la incorporación de los tratados de DDHH, por el contrario, los órganos encargados de su interpretacion han receptado la doctrina de la Real Malicia para si mismos.

    3. Estoy de acuerdo con los deberes de quienes se expresan y cometen errores. Pero este caso es ejemplificativo en ese sentido: quien se equivocó (el diario), rectificó. Esa es la respuesta correcta según la CIDH y la Corte IDH; en todo caso, responsabilidad civiles proporcionadas en la medida en que sean compatibles con el 13.2 de la Convención Americana.

    4. También estoy de acuerdo con el punto 3; pero partiendo de la base de que la LDE parte de una posición de privilegio en cualquier ejercicio de balanceo. Es lo que dijo la Corte, lo que dijo la Corte IDH, lo que dice la CIDH… Vuelvo sobre el punto al final.

    5. ¿Que son interpretaciones pétreas? ¿Consolidadas? ¡Todas las interpretaciones son consolidadas hasta que los jueces las abandonan! No me gusta mucho el concepto.

    6. Me parece muy interesante lo que planteás respecto de los incentivos de la DRM. Probablemente, no incentive el mejor periodismo, cierto, ya que protege contra el error común, aunque no contra el dolo o el error gravísimo. Sin embargo, hay incentivos más importantes, como es un debate abierto, robusto y deshinibido (Brennannnnn) que es el debate propio de las sociedades democráticas. ¡Es por eso que la DRM específicamente está dirigida a proteger información falsa! Es un estándar elevado, y es una apuesta que –en mi opinión- va por el lado correcto: los errores los medios los deberían pagar con sus lectores y/o receptores. Al periodismo le falta una fuerte, seria y razonada autoregulación. Pero no un Estado diciendo que es buen y mal periodismo.

    7. No estoy de acuerdo con la idea de “entramado cultural” que subyace nuestra Constitución. Pero incluso suponiendo que algo así existiese, la apuesta por la LDE realizada en EEUU, acá o en el sistema interamericano es la misma y se basa en una concepción robusta de democracia.

    Para cerrar, diría que la DRM es un estándar interpretativo que parte de poner a la LDE en un lugar muy elevado: se trata hacer que al discurso se lo combata con más discurso, no con demandas judiciales de cualquier tipo… Si queremos un mejor periodismo se lo debemos exigir al periodismo mismo, no al Estado. La DRM es un estándar interpretativo que va en ese sentido.

    Saludos.

  2. VTC dijo:

    Ramiro, muchas gracias por tus comentarios y tus valiosos y profundos aportes a la discusión.
    El sentido del post no era oponerme a la DRM sino exponer mis dudas sobre la doctrina cuando la misma es empleada del modo en que lo hace la Corte en Di Salvo. Dudas, en lo que yo quería expresar, que requieren alguna discusión ulterior a la que la Corte da y eso quiere decir más y mejor argumentación.
    Respecto de la compatibilidad con las normas constitucionales, en ese sentido, yo no quise sostener que fuera imcompatible. Al contrario, creo que es compatible como lo podrían ser otras doctrinas y soluciones alternativas (claramente, la DRM no es una solución universal para el problema y no ha sido aceptada en muchos países con amplia protección a la libertad de prensa, v.gr: UK y Canadá). En ese sentido, el carácter preferente de la libertad de expresión es algo con lo que, en principio, estoy de acuerdo pero no sale de ninguna norma positiva y hay que argumentarlo (y hacerlo bien). Creo que la Corte no lo está haciendo y está comprando una solución ya empaquetada, que ella adoptó tarde y, en muchos casos, parcialmente. Entonces, me parece que tendría que hacer una apuesta fuerte por decir algo más que generalidades que se aplican a este sistema y también al americano, y hacer un esfuerzo por articular interpretaciones con base en nuestras normas positivas.
    Lo que me hace dudar de la solución que da la Corte es que presupone que la ponderación de derechos en juego es siempre la misma y eso me parece que no debería ser así, le quita creatividad y capacidad para articular nuevas respuestas para nuevos desafíos (que con el desarrollo de las comunicaciones son cada vez mayores). A eso me refería con lo de interpretaciones pétreas o consolidades, soluciones que se dan para un caso y que se aplican, un poco mecánicamente, para los que vienen después. Parafraseando al filosófo jurídico Reinaldo Carlos Merlo, prefiero el “caso a caso” o el “bottom up” (una doctrina que se va armando de abajo hacia arriba a partir de las peculiaridades de nuestro derecho y nuestra cultura jurídica, y no desde arriba).
    Entiendo y comparto la teoría del valor que la deliberación y expresión libre de ideas tienen en una democracia robusta, pero me parece que la implantación de valores o ideales, por más buenos que sean, no siempre es uniforme en todos lados. La cultura (y el estadio de evolución de la cultura política y social) juega, y mucho. Si no, nuestra sistema presidencialista tendría los mismos límites ciudadanos que el americano y, claramente, no los tiene. ¿Es porque no protegemos la libertad de expresión tanto como ellos? Tiendo a pensar que la línea de causalidad es inversa: porque no tenemos la misma cultura política no hacemos uso de la libertad de expresión del mismo modo que lo hacen ellos. Y por eso nuestros gobernantes tienen muchas más libertades de cara al pueblo que en EE.UU.
    Me encantaría pensar que la DRM fomenta un mercado de ideas con un público que puede aplicar premios y castigos. No estoy tan seguro de que en nuestro pais sea así y por eso me parece que esos presupuestos de la DRM deberían discutirse y no considerarse como dados a priori.
    De nuevo, muchas gracias por tu intervención.

  3. GerardoD dijo:

    Quedó claro para la CS -a mi juicio-, que en el caso no observaron malicia ni intencionalidad alguna del medio, sino un error meramente aritmético, que fue subsanado inmediatamente por La Mañana al serle reclamado. Pero la propiedad de los campos por el politico (nudo de la noticia) era un hecho cierto y no falso. Entiendo que por esas particularidades del caso y la actitud del diario, no “gastaron” mucha argumentación más allá de descartar la queja por directa aplicación de la Doctrina de la Real Malicia, lo cual no implica que en otros casos más complejos, la decisión de la CS no se apoye en otros argumentos “locales” vinculados con la DRM. Comparto en ese sentido lo dicho por Ramiro, en cuanto a que las interpretaciones no son pétreas, y eventualmente solo se consolidan con un uso habitual y repetitivo, no con un fallo aislado de la CS. Muy interesantes de todos modos las inquietudes expuestas en el post.

  4. VTC dijo:

    Ahora bien, ¿tiene sentido que la Corte intervenga en un caso en el que tiene tan poco para decir? Me parece que da para teorizar bastante respecto del rol que quiere asumir (o es un tribunal de tercera instancia, tapado de laburo, o se dedica a los casos verdaderamente relevantes). Mi visión se inscribe en esta segunda lìnea y por eso hago una lectura “exigente” de Di Salvo (después de todo, la Corte no saca tantos fallos sobre DRM). Gracias por el comentario, Gerardo.

  5. diego dijo:

    Queridos amigos, lo que la corte realizo fue un fallo muy general, y no tumo el caso en particular, ejemplo:
    1- la nota por la cual se comienza el juicio es la continuacion de cientos escritas con anterioridad (pero nunca firmadas por el autor, esta si)

    2- no solo habla de 1.000 ha en vez de 100 ha sino de semipisos, casa en Pinamar, autos, etc etc cosa totalmente FALSA !! y nunca rectificada por el diario y menos aun demostrada la existencia de dichos bienes…

    3- la mala intencion del diario en ensuciar a dichos ciudadanos esta comprobada por los suculentos sueldos de mas de 10.ooo pesos que cobran familires del jefe de redaccion del diario por parte del municipio, ¿ como dejar de percibir dichas sumas??? (costa en el presupuesto municipal)

    4- dicho diario en 11 años de gestion de la Coalicion Civica (grau) en 25 de mayo nunca pero nunca cuestiono nada de nada…

    a di salvo concejal, presidente de HCD, 2 veces intendente, 2 senador provincial, 4 veces precidente del PJ de 25 , etc etc hace mas de una deceda que no le hacen una nota, es mas lo descalifican con MENTIRAS, Y ERRORES DOLOSOS, con tal de no perder $$$$ porque ese es el problema de di salvo , no transar, no especular, …… y despues nos hablan de libertad de expresion??? de quien ??? si en argentina no existe, es solo de los poderosos….

Deja un comentario

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s