VTC
jlahitou
Alejandro Freeland
Autor Invitado TSC
Alfonso Santiago (h)
Federico Morgenstern
Dejenme comenzar con el holding del fallo: “Esta Corte no advierte la presencia de norma alguna de jerarquia constitucional o infraconstitucional que, sea en su letra o en su espíritu, imponga a una obra social o al Estado la provisión o la cobertura de tratamientos del caracter indicado”. El tratamiento en ciernes, cuya cobertura se le negó a Buñes en tres instancias, consistía en administrar una vacuna T linfocitaria para combatir la esclerosis multiple (un autoregulador del sistema inmunologico). La particularidad, empero, esta dada porque dicho tratamiento se encuentra en una fase inicial de experimentación. El fallo es dicha definición y punto; se limita a negar la pretensión de que el Estado o la Obra Social cubra el tratamiento y no niega que Buñes lo pueda hacer a su costa y riesgo. Una dura pero pensada y dificil decisión de 4 miembros de la Corte (Argibay 280 + Fayt & Zaffaroni mutis). Podian haberlo rechazado por cuestiones formales, pero la Corte, al igual que la Procuración, juzgaron inconveniente responder tan sólo con una formal y fria negativa. El sustancioso fundamento que da la Corte, compartamos o no su opinión, es bienvenido: nos invita a mirarnos al espejo, a confrontar lo que creemos que somos con lo que realmente somos, a reconocer nuestras limitaciones. Malos administradores con escasos recursos determinan dolorosas privaciones.
La Corte, a mi juicio, concede esa admisión. Si el subdesarrollo implica estar por debajo del potencial, Argentina es un pais subdesarrollado. Contradigo el discurso del bicentenario que dio la presidenta, pero mi sensación es que Argentina puede dar más de lo que reflejan sus indicadores de calidad de vida. Es subdesarrollado y, como decía Nino, en vias de sub-desarollo. Es un pais con deudas sociales importantes en salud (que incluye a mi juicio condiciones medioambientales, de vivienda, de alimentación, pobreza, etc.), educación, justicia, seguridad, etc. El fallo en comentario, a mi juicio, hace un reconocimiento de estas limitaciones. Ni el Estado ni las Obras Sociales están obligadas a (ni en condiciones de) sufragar o proporcionar tratamientos experimentales (máxime cuando hacemos agua en las prestaciones de salud convencionales y también en las restantes prestaciones sociales). Y a diferencia de lo que sostiene el Procurador, a mi juicio no vale la pena invocar aqui, para fundar la negativa, la necesidad de preservar los derechos de los sujetos sometidos a procedimientos experimentales de investigación. En primer lugar no se discute que una persona pueda voluntariamente someterse a dicho proceso de experimentación sino la necesidad de que el Estado o la Obra Social lo sufrague. En segunda instancia, ¿acaso estaría bien que la tutela del Estado llegue a desconocer la voluntad del enfermo por su especial situación de necesidad? Si así fuera no habría experimentación ni avance cientifico alguno.
Pero lo juridicamente interesante, decía, es que la Corte ha expuesto su negativa recalcando expresamente que no hay norma alguna (ni expresa ni implícita) que asegure a los ciudadanos un derecho a la salud como el que pretende la paciente actora (entendido el derecho a la salud como cobertura de los costos que irrogan dichas prestaciones y/o su directa provisión) . Y es juridicamente interesante porque se enmarca en otras definiciones que ha dado la Corte sobre los alcances del derecho a la salud y que, en una grosera síntesis, sostienen:
- Que ”el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente – su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229, 324:3569, entre otros)”
- Que en tanto la preservación de la salud integra el derecho a la vida, existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla con acciones positivas (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3569 y 326:4931)
- Que en tal virtud, el Estado, Obras Sociales, Prepagas, (e incluso determinadas afines - fallo Chamorro que remite al Dictamen) están cuanto menos obligadas a una prestación mínima: el Programa Médico Obligatorio.
Sur, paredón y después. ¿Qué queda del contraste? Si en el norte ubicamos la amplia construcción pretoriana del derecho a la salud, habrá una zona de grises -pro-cobertura- después del imaginario paredón que delimita dicho norte con el sur. Lo que es seguro, es que ahora el sur esta claramente delimitado por los tratamientos experimentales. Ni el Estado ni las obras sociales están expresa o implícitamente obligados a asumir los costos que ellos irrogan o prestarlos.
NOTA: Ver Comentarios y post relacionado Buñes Reloaded – Sureda, la precuela que pasó desapercibida.
