TSLC 2010-2013
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“Nievas y otros”, algunas cuestiones de individualización de la pena.
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“Nievas y otros”, algunas cuestiones de individualización de la pena.

by Alejandro FreelandJunio 17, 2010

El recurrente en la causa “Nievas, Mariano E. y otros s/homicidio” había sido condenado por un Tribunal de San Luis a la pena de 14 años de prisión como coautor del delito de homicidio en ocasión de robo (art. 165 del CP), con más la agravante genérica del art. 41 bis del CP. La pena por el delito en cuestión tiene previsto un mínimo de 10 y un máximo de 25 años de prisión o reclusión. La agravante del 41 bis (introducida al CP por una de las cuestionadas reformas “Blumberg”), prevé que la pena de cualquiera de los delitos previstos en el Código se elevará en un tercio de su mínimo y de su máximo (sin que pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda) “cuando se cometiere con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego”. La ley dispone además que la agravante no se aplicará cuando esa circunstancia ya esté contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito.

Ni la figura básica del robo (art. 164) ni la calificada aplicada en el caso (art. 165) se integran con el uso de armas. El empleo de armas (género que incluye a “las de fuego” como una de sus especies) califica el robo según lo dispone el 166 2º del CP., que, por lo demás, contiene en su segundo párrafo una agravante específica para el caso de que el arma utilizada fuera, precisamente, una de fuego.

Se trata, me parece claro, de la concurrencia de, por lo menos, dos agravantes del tipo básico de robo (porque de él deriva una muerte y por el empleo de armas). Digo “por lo menos” porque en el caso son tres los condenados por el mismo delito, por lo que también podría haber concurrido la agravante de robo “en poblado y en banda”, también del 166 2º CP.

La solución que debe darse a este “concurso de agravantes” está muy discutida. Sólo para relevar opiniones de jueces, algunos opinan que, entre las dos agravantes media un concurso ideal o formal (54 CP) por lo que corresponde aplicar aquella que prevé una pena mayor. Otros, que existe un concurso aparente de leyes que procede resolver conforme al uso de una de las tres reglas que lo rigen (especialidad, consunción y subsidiariedad). Finalmente, hay quienes postulan la aplicación de aquella de las agravantes con pena más grave de modo de no afectar el principio de especialidad que rige entre ellas (una especie de mix entre concurso de delitos y de leyes).  Paradigmático respecto de esta cuestión resulta examinar las decisiones de la Sala 6 de la Cámara del Crimen en la que, por lo menos desde 2006 (casos “Szhaluba”, “Pradines”, “Paredes”) cada uno de sus integrantes sostienen alguna de las posiciones presentadas arriba. La Juez Nocetti de Angeleri la mixta o ecléctica, el Juez Lucini la del concurso ideal y el Juez Bunge Campos, la del concurso aparente. Me parece, en principio, mejor la solución del concurso ideal ya que el autor lesiona todas las leyes que concurren en un único hecho (en el caso, robo del que resulta una muerte y robo con armas) y no advierto que exista un concurso aparente (más propio de relaciones entre tipo base y calificado que entre calificados) tal que uno de los tipos penales contenga “todo” el injusto del otro y le agregue algo más. Pero la cosa es complicada y no es lugar para mayores avances.

Harto de la digresión, preguntará el lector cómo siguió la cosa. Pues, ante el recurso, el Tribunal Superior Provincial casó la sentencia y modificó el encuadre legal estimando inaplicable la agravante genérica del 41 bis del C.P. (no conozco las razones que ni el Procurador ni la Corte revelan). Redujo así la pena, pero sólo en 6 meses. De ello se agravió el defensor, cuestionando, por un lado, el grado de participación de su cliente en el hecho y su consecuente calificación legal y, por el otro, tachando de irrazonable el fallo en cuanto a la reducción del monto de la pena (es que si realmente la agravante no era aplicable, la reducción debió ser mayor).

Cierto es que poco de caso Federal tiene en principio la cuestión. Ese fue el argumento de la Corte para rechazar los dos primeros agravios. En cuanto al tercero, lo despachó por carecer de suficiente motivación. Así lo decidieron los Jueces Lorenzetti, Highton, Petracchi y Maqueda. Argibay eligió la vía del 280 y, en lo que más me interesa comentar, Zaffaroni planteó una disidencia.

Ella se refiere, exclusivamente, a la cuestión de la reducción de la pena. Empieza diciendo que, si bien es doctrina de la Corte que la individualización de la pena corresponde a los jueces de la causa, cabe apartarse de la regla cuando se ha ocasionado un agravio a la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia. Es decir, todas cuestiones de derecho común, salvo irrazonabilidad. Explica que cuando los jueces del Superior Tribunal descartaron la aplicación de la agravante genérica argumentaron que la disminución debió ser semejante al aumento que, en virtud de ella, se había determinado. Pero, advierte, en el fallo de primera instancia, a la hora de individualizar la pena que correspondía aplicar, se partió del mínimo de 10 años (165 CP) que el juez elevó luego a 13 años y 4 meses por aplicación de la agravante genérica del 41 bis a lo que agregó 6 meses “en función de los atenuantes comprobados” (falta de antecedentes, reconocimiento del injusto, y edad al momento de la comisión del hecho). Zaffaroni concluye que, además del evidente error aritmético en el que el Tribunal incurrió (13 años y cuatro meses +  6 meses = 13 años y 10 meses y no catorce años) la sentencia es irrazonable (viola la regla lógica de no contradicción) pues debió reducirse, según el mismo Tribunal sostuvo, en tres años y cuatro meses y no sólo en seis meses, todo lo cual, me parece muy acertado. Agrego yo que no entiendo tampoco eso de agravar en 6 meses la pena en virtud de los atenuantes comprobados, lo que se parece también a otro error.

En conclusión, creo que yerra la primera instancia al aplicar una accesoria genérica impropia para supuestos en los que existen agravantes específicas del tipo básico en cuestión que contemplan esas mismas circunstancias (y, que en caso de concurrir con otras habrá que resolver, me parece, por las reglas del concurso ideal); creo que yerra el Tribunal Superior Provincial básicamente al momento de individualizar la pena aplicable al caso luego de descartar la aplicación de la agravante genérica. La  Corte decidió no abrir el caso, pero, de todos modos, atento a que la pena a aplicar iba de 10 a 25 años (el quantum más grave de los tipos calificados concurrentes) la solución no hubiese variado demasiado para el quejoso.