Combatiendo al capital, protegiendo a los minoristas.

por Juan Lahitou

El titulo es rebuscado, pero tiene su explicación. En Dia Argentina contra la Provincia de Buenos Aires, la Corte (en términos prácticos) le niega a un inversor el derecho a competir libremente con los almacenes minoristas ya instalados. Libremente implica, a los fines del presente caso, la posibilidad de poner cuantos locales sean necesarios para generar las economías de escala que derivarían de innumerables ventas de productos y servicios cuya puesta a disposición ha sido gestionada centralizadamente. La limitación, sólo 1 (150mil), 2 (hasta 300mil), y 3 (+300mil) comercios según los habitantes del municipio reseñados en paréntesis,  fue  instaurada directamente por la ley provincial 12.573, buscando proteger los comercios minoristas tradicionales a quienes se juzgaba en desventaja respecto de las grandes cadenas o grupos económicos. Día sostiene que dicho proteccionismo atenta contra la libre competencia y, (por ende) el interés de los consumidores. Las opiniones cortesanas que se adentran al debate regulatorio son sólo dos: Argibay, a quién Día no la convence, y Petrachi-Maqueda, que opinan lo contrario. La mayoría, por su parte, le da la espalda a Día recurriendo a los contornos de la acción declarativa de inconstitucionalidad. Y al hacerlo ponen al descubierto interesantes diferencias que la figura despierta en los tres diferentes votos. Aquí les propongo repasarlos y reflexionar sobre los aspectos mas interesantes de los mismos.

1. La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (ADC).

En lo que respecta a la ADC, basada en el 322 del CPCCN, la Corte, en pleno, reafirma que se requiere de un “caso”. Y ya sin Argibay sostienen que para ello la ADC exige: a) “una actividad administrativa que afecte un interés legítimo”; b) “que el grado de afectación sea lo suficientemente directo” y c) “que aquella actividad tenga concreción bastante”.  Argibay, plantea una fina diferencia: el criterio útil para distinguir entre una causa contenciosa y un planteo puramente general, abstracto, meramente consultivo o que busca la genérica derogación de una ley, “…se vincula con la mayor o menor conexión entre los intereses o derechos que la parte actora considera afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio; (…) con independencia de cualquier acto de aplicación dirigido a Día Argentina S.A.” Así las cosas, no sería infiel hacer una primera distinción entre los que exigen una actividad administrativa y Argibay, que admite que las leyes autoaplicativas pueden ser atacadas mediante la correspondiente ADC sin que exista actividad administrativa alguna. Yo me encolumno detrás de Argibay. Lo contrario implicaría un guiño para que el particular afectado por leyes claramente operativas y prescriptivas inste una redundante actividad administrativa o un sorpresivo, ilegal e inestable visto bueno gubernamental.  

Ahora bien, pese al acuerdo de los seis, Petracchi y Maqueda fallaron sobre el fondo. La respuesta está en que si bien todos concuerdan en que “es un perro”, disienten en si “Tribilín” efectivamente lo es. La Mayoría urga en los hechos del caso (más complejos y abarcativos que mi ligera descripción) y le exige a Día, no sólo el plan de expansión que dice tener y la prueba de que le generaría el derecho que dice vulnerado, lo cual corresponde, sino la existencia de actividad administrativa, algún acto de autoridad o hecho administrativo que le impida expandirse como pretende. Que la ley le imponga el tope de 1 (150mil), 2 (hasta 300mil), y 3 (+300mil) comercios por municipio a la mayoria no le alcanza, y tampoco le alcanza para asimilarlo a un acto de autoridad. La disidencia de Petracchi-Maqueda considera, por el contrario, que hay actividad administrativa en los argumentos secundarios o complementarios con los cuales se atacan las exigencias administrativas formales para habilitar los locales (estudio de impacto socio-economicos, tramites de factibilidad, etc.)

Sin perjuicio de la incidencia o relevancia del caso como variable a la hora de juzgar la denegación de la acción por temas formales o también sobre el fondo, me parece que los tres votos también admiten una lectura estrategica sobre la amplitud que la Corte le quiere dar a la ADC.  Bien restrictiva es la postura de la mayoría. La postura de Petracchi-Maqueda, quienes admiten ingresos por la puerta de atrás, tiene en principio una vuelta de tornillo menos. (Y la justeza podría quedar bastante más floja cuando la decisión de fondo sea tratada, como veremos después, de pleno derecho; sin importar si Día probó un plan de expansión, cómo se proyectaban las economías de escala, y el daño que le producía el mero dictado de la ley provincial. Me explico mejor: ¿cierra ser estricto para establecer los requisitos de la ADC, permitir luego ingresos por la puerta trasera y juzgar el fondo como una cuestión de derecho?).  Por último, la postura de Argibay pareciera bastante más flexible, casuística.  

2.  ¿Defensa de la Competencia o Defensa de los competidores?

¿Sostienen Petracchi y Maqueda que un mercado de competencia es un principio constitucional y la regulación para su defensa una potestad exclusiva y excluyente del Estado Nacional?  Lo sostienen, aunque no con dichas palabras, sino con las que arman los últimos dos parrafos del considerando 5° y los subsiguientes. ¿Es la competencia un principio constitucional? El art. 42 de la CN no admite negaciones. ¿Implica ello que la Constitución no ampara protecciones a competidores, cualquiera sean éstos, que no estén basadas en la pretensión de corregir fallas de mercado -vgr. aprovechamiento de economias de escala, corrección de asimetrias informativas, asegurar la prestación de bienes públicos, internalizar externalidades negativas y aprovechar las positivas, etc.? A mi juicio y a caballito de objetivos sociales o desarrollistas, ciertas políticas protectorias también podrían apalancarse en la Constitución. Preámbulo de lado, la CN proporciona algunos ladrillos como para construir el caso de un estado paternalista al establecer, por ejemplo, las aspiraciones -tanto nacionales como provinciales- que justifican las facultades del articulo 75 incisos 18 y 19. Ergo, como toda buena biblioteca, la Constitución le permitirá al interprete proteger tanto la competencia como a los competidores. La carga pesa pues sobre el interprete y su decisión dependerá de sus inclinaciones personales. 

En el caso de  Maqueda y Petracchi, ellos han emulado a la Corte Suprema de una nación con marcado espiritu competitivo y  antitrust.  Si vale el paralelismo, la Suprema Corte Americana ha dicho que la legislación de defensa de la competencia está para defender la competencia y no a los competidores ( “The antitrust laws, however, were enacted for “the protection of competition, not competitors,” Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. at 370 U. S. 320.” usado también en Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U.S. 477, 488 (1977)) y que la esencia de las leyes antitrust es asegurar justa competencia por precio en un mercado competitivo (“…It is in the sound commercial interests of the retail purchasers of goods and services to obtain the lowest price possible within the framework of our competitive private enterprise system. The essence of the antitrust laws is to ensure fair price competition in an open market.” Reiter v. Sonotone Corp., 442 U.S. 330, 343 (1979)).

Contra ese marco, Maqueda y Petracchi, tratando las objeciones de Día (1.Ley provincial viola competencias nacionales y 2.Ley provincial, si hubiese sido dictado con competencias concurrentes, va en contra de las leyes federales de Defensa de la Competencia y del Consumidor) han fallado, como vimos, que la Provincia de Buenos Aires, y ninguna provincia tiene competencia para regular sobre defensa de la competencia – a su juicio una facultad exclusiva y concurrente del Estado Nacional. Basaron sun afirmación en argumentos un poco livianos: a) su “relación con el comercio, el libre tránsito y la transacción de bienes y servicios, la prosperidad y el bienestar general del país”. (Considerando 5°); y  b) que el congreso nacional efectivamente legisló sobre defensa de la competencia con alcance nacional. (ibid). A mayor abundamiento, y utilizando una redacción más de abogado que de intérprete final de la Constitución, han señalado que aun para el caso de que fueran consideradas facultades concurrentes, la Provincia de Buenos Aires ha dictado una ley contrariando la Politica Nacional  (ley nacional) porque: 1) ésta última no descalifica per se una concentración económica -sino sólo en la medida de su afectación a la competencia – y 2) porque la barrera de entrada impuesta fortalece a los ya establecidos, evitando que un competidor (o la mera amenaza de su ingreso) discipline su conducta a fin de que las eficiencias competitivas (precios más bajos) se trasladen al consumidor. ¿Voto de fe por lo que Coase a llamado blackboard economics? - esto es que la práctica de los negocios, dinámica y cambiante- no siempre responde a la teoria. Veamos lo que opina Argibay. 

Argibay, como señaláramos, llegó a una conclusión contraria. Para la Ministra la materia “defensa de la competencia” no es parte de la legislación “común” y por ende una competencia nacional que encuadre bajo el 75.12. de la CN. Basa su argumento en que toda regulación afecta en algún punto actividades económicas y en que la CN permite que municipios, provincias y nación regulen aspectos diversos que atañen a la producción e intercambio de bienes y servicios. Sostiene además, con citas de fallos anteriores (325:1702 y otros), que no se trata de legislación de fondo sino federal, dictada para regular el comercio interjurisdiccional  (75.13) y para promover el bienestar general (75.18). Y a diferencia de sus colegas, que evocaron varias veces el comercio interprovincial, Argibay enfatiza que la Ley provincial  regula el comercio minorista dentro de la provincia. 

Dispuesta por ello a evaluar si existe una repugnancia entre la Ley provincial y las Nacionales (Defensa Competencia + defensa Consumidor + Decreto Delegado Desregulación 2284/91 ratificado Legislativamente + Tratado Inversiones con España), Argibay enfatiza “…que el examen que debe llevarse a cabo plantea mas bien cuestiones de hecho” que Día no ha probado. Propone dos argumentos en favor de su negativa. El primero es a mi juicio equivocado. Argibay sostiene, amparada en una interpretación literal de las normas, que la Ley de defensa de la competencia y de los consumidores prohibe las prácticas anticompetitivas con efecto sobre los precios desplegadas por los participantes en el mercado, pero no por el regulador. (considerando 6.a). El argumento parece infantil; máxime cuando estamos evaluando conflictos normativos.  El segundo tiene sí mucha mayor substancia y apunta al aspecto clave, desdeñado por sus colegas, respecto a que la aspiración de Día, cuya bondad explica con las economías de escala, conlleva también el riesgo de concentrar cierto poder en el mercado minorista. Y por ende abrir el interrogante sobre lo que ocurrirá el día después ¿La teoria del mercado contestable es suficiente para garantizar que los consumidores de Día siempre se verán beneficiados por los precios más bajos por bienes de igual calidad? Argibay enfatiza la orfandad probatoria de la actora y vuelca su voto por la negativa. No profesa la fe de Friedman, Hayek y demás economistas en la teoría y exige pruebas. A diferencia de sus colegas, desconfia de las teorias llevadas a la práctica. Nadie podrá alegar que ha pecado de imprudente. 

Cierra Argibay con análisis del decreto desregulatorio del año 91 concluyendo que él no estableció prohibición alguna para “futuras regulaciones” provinciales que se considerasen necesarias para regular actividades comerciales dentro de su propio territorio. Ofrece además, como postdata, que no habría un trato desigual bajo el tratado de protección recíproca de inversiones entre España y Argentina. Ahora bien, no discriminar entre locales y extranjeros, a la luz del derecho internacional de inversiones, no implica anular el estandar de trato justo y equitativo normalmente exigido. Hubiese estado bueno una lectura más acabada, por parte de la Corte Suprema, de los estandares internacionales de protección a extranjeros cuya antojadiza y recurrente violación por (nuestras) administraciones comprometen la responsabilidad del pais. No son frecuentes, por innecesarios o inconvenientes (a la luz de la doctrina del fork in the road por la cual si elegis el camino judicial podes perder el arbitral), los procesos locales en donde inversores esgriman derechos bajo un BIT, y quizás se perdió una chance para que la Corte aconseje al ejecutivo a pensar en el largo plazo y con antención a lo que ha firmado internacionalmente.          

3. Conclusión

La Corte nos dio un fallo con substancia para procesalistas constitucionales y amantes de la economía. El fallo es interesante por los temas, pero nos deja sabores amargos. El mayor, quizás, sea el tratamiento del ADC en el voto mayoritario. En cuanto al fondo, el debate podría haber dado lugar a dos votos diferentes pero igualmente sólidos de pies a cabeza. Si bien a los dos les ha faltado un poco, creo, con Argibay, que no podía resolverse como una cuestión de puro derecho.

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