Grupo Clarin: Cuarto Intermedio

por Juan Lahitou

Chapeau. Se están matando, pero en el fallo la pluma de las 7 togas dejó satisfechas, en lo formal y discursivo, a las partes. ¿Un obiter tuyo bastará para calmarme? Con prudencia conciliatoria, y un tono cuidado y apropiado para la ocasión, la Corte no accedió a las pretensiones gubernamentales y mantuvo la tutela que le fuera otorgada a Clarín. El canto anestésico de la sirena susurra: no te demores un tiempo excesivo en decidir sobre el fondo (¿es válido el límite legal a la cantidad máxima de licencias que se pueden tener?; ¿es válida la obligación de desinvertir?; ¿es razonable el plazo de un año fijado para ello?), la suspensión cautelar del transcurso del plazo para desinvertir necesita un límite razonable. Como buena obra de arte abstracto, el raro espejito de color refleja una imagen que en principio agrada a todo aquel que se ponga enfrente. Todos han decidido ver el vaso lleno y eso se refleja en los diferentes diarios: Página “Un limite Razonable”, (Irina Hauser, Martin Granovsky, Mario Wainfeld); La Nación “Suspensión de un artículo clave” (Carlos Pagni, Morales Sola). Por ahora el gobierno se ha tragado de buena gana el opiásico, resta ver como lo digiere. Punteo a continuación algunas reflexiones a una discusión que ya tiene sus muy buenos aportes: Gustavo Arballo y otros. 

1. La sentencia es, a mi criterio, un analgésico que calma el dolor de la derrota. Y para su elaboración fueron necesarias las 7 plumas. Sin el preciso y escueto jaque mate pastor de Argibay y Petracchi (“…no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal…”), la similar solución que escriben los 5 restantes no tendría ese beneficioso contraste, con lo que hubiera podido ser.

2. ¿Qué peso tiene el óbiter? La pregunta asume que se trata de un óbiter y que no es parte del holding (Cnf. considerandos 6, 7 , 8). No me molesta, empero, asumir lo contrario a los efectos de la discusión. En tal virtud, supongamos que la Corte se ha declarado competente, pese a reconocer su incompetencia (6 y 8), y ha ordenado conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la cautelar, solicitándole que el Tribunal de grado lo haga ex oficio o que tenga la buena predisposición de acceder a ello frente a un pedido de la parte (7). Con eso en mente, parece en vano poner en duda el peso de lo dicho por la Corte. Máxime cuando el juez de grado tiene maniobrabilidad para fijar ese plazo razonable. O dicho en otros términos, no tiene incentivo alguno para desconocer la fuerza del óbiter.

3. En esa línea, a mi criterio, el plazo razonable no implica que la cautelar deba cesar en su vigencia con anterioridad a la resolución de la cuestión de fondo, sino tan sólo motivar esta última, para que aquella no se considere sine die o sustitutiva de la pretensión sustancial de autos, esto es, no vender lo que la Ley 26.522 le ordena, en la medida que se le ordena y en el plazo que se le ordena (1 año post Resolución COMFER 297/2010).

4. Así, me parece, que la Corte no ha dicho nada nuevo al analizar la incidencia del tiempo en esta concreta medida cautelar y al advertir la posibilidad de que la misma pueda caracterizase, eventualmente, como una medida auto-satisfactiva. Medidas éstas que le permitirían, sí, considerarse competente.

5. Por lo demás, nada me parece que cambia a lo que ya tiene dicho la Corte sobre medidas cautelares que suspenden una “ejecución” ordenada por ley o administración. En este sentido, el juez de grado seguirá teniendo en mente  que “los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado [En este caso la Ley de Radiodifusión], habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos 316:1833; 320:1633; 323:3075, entre otros).” Dictamen al que remite al Corte en ETOSS contra COA Construcciones y Servicios (18/12/07) y, por otra parte,  “que si bien, por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695).” Chevron

6. Es cierto, en el mencionado Chevron, si vale la nota al pie, la Corte frenó una pretensión ejecutoria provincial, señalando, a esos efectos que “se tiene en cuenta el grado de perturbación que podría traer aparejado el inicio de la pertinente ejecución fiscal, y que frente a ella la decisión que se adopta, si no le asistiese razón a la actora, sólo demorará la percepción el crédito que se invoca.” (Chevron)

7. Desde ya, en este caso el Estado no perseguiría un recurso fiscal que ingresará a sus rentas generales para realizar todos los actos que embanderado en el bien común pretende realizar, sino, y en teoría, pretende defender a la opinión pública y usuarios de los efectos nocivos, ideológicos y comerciales de un comunicador monopólico. Ello pondría en contradicción, sobre-simplificando el caso, un derecho de propiedad particular contra un derecho a la neutralidad discursiva, o a no ser indebidamente influido en cuestiones políticas, y a los intereses económicos de los usuarios afectados por dicho monopolista (la pluma de los comentaristas es bienvenida para aportar sus propias interpretaciones de los derechos en juego que, acepto de antemano, estan subrepresentadas en el listado que hice).

8. Les propongo no obstante, abstraerse por un minuto del derecho que el Estado intenta proteger al solicitar que el Grupo Clarín no se vea resguardado por una cautelar mientras dure el proceso (y que la Corte considera que no causa un perjuicio insusceptible de reparación ulterior), para concentrarnos en el derecho que el beneficiario de la cautelar intenta proteger y que según la descripción de la Corte sería la afectación directa de un derecho de propiedad. Enfocándonos tan sólo en ello, me permito reflexionar a mano alzada:

Parto sí de varias presunciones que, a esta altura del partido, pueden no ser sólo iuris tantum: a) El Grupo Clarín se habría expandido más de la cuenta; b) Disposiciones de la Ley tendrían un vicio en la finalidad. O cuanto menos, su condición y pretensión de generalidad y abstracción es inversamente proporcional al interés gubernamental de propinarle una estocada a un ex amante; y c) Rara vez se respeta el resultado que a mi juicio surge de conjugar el principio de igualdad ante las cargas públicas, el derecho de propiedad, el principio de razonabilidad en la reglamentación de los derechos y la primacía del interés general sobre el particular. Dicho resultado consiste, ni más ni menos, en la forzosa aceptación de lícitas intervenciones estatales en la propiedad [dejar hacer] pero contra la debida, plena, previa y efectiva compensación que deje a salvo, en la medida de lo posible, incompensadas redistribuciones. Esto último rara vez se cumple.

La reflexión, entonces, hecha con la superficialidad del que llega tarde a clase, sin haber hecho los deberes y con el déficit de atención digno de un adolescente en clase de álgebra, es que si la pretensión del grupo Clarín puede ser reducida tan sólo a proteger un derecho de propiedad, ¿Cuánto impactaría que el Estado –ni siempre solvente, ni ente moral por excelencia, ni respetuoso de los derechos de terceros – ofrezca, como contracautelar (o cautelar alternativa), un monto directamente ejecutable que pretenda compensar el eventual menor valor que las normas sancionadas seguramente generarán en cualquier negociación tendiente a producir la desintegración del grupo actor?

9) Y para terminar, ¿cuál es el valor (o disvalor) de una sentencia que dilata la cuestión hasta que pasen las elecciones, disminuye potencialmente la incidencia del vicio en la finalidad y tiene el potencial de contribuir, en alguna medida, a limar aristas que harían que las condiciones de venta de activos se alejen, en las negociaciones, de un valor de mercado? Yo, que me considero capaz de resistir las influencias del Grupo (y traslandando ¿ingenuamente? dicha presunción a muchos otros) me inclino a pensar que mantener la protección cautelar tiene su valor.  (¿Estaré inconscientemente influido?)

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5 comentarios to “Grupo Clarin: Cuarto Intermedio”

  1. Insisto en que el tema del plazo para las cautelares puede tener efectos devastadores sobre las instituciones cautelares en materia constitucional. Piénsese que un ciudadano cuyos derechos de primer orden son violados se vería sometido a un doble escarnio estatal: recibirás una justicia lenta y nuestra lentitud jugará en tu contra porque aún sin sentencia en contra te verás desprotegido después de un tiempo.
    Quizás mi mirada de constitucionalista litigante afecte mi buen sentido, pero no veo por qué otros colegas no están tan preocupados como yo por la innovación de la Corte.
    Más pienso en el caso Clarín c/ EN s/ cautelares y más me preocupa el tema del plazo como precedente, incluso como venenosa idea que pueda prender en la mente de algunos jueces, siempre dispuestos a arrasar derechos constitucionales más por omisión que por acción.
    Me parece terriblemente peligrosa la idea de que la morosidad de ellos surta efectos contra el litigante que no la causa.
    El derecho procesal conoce innumerables sanciones contra las maniobras dilatorias, y podría haberse planteado el tema plazo en ese sentido.
    Pero aquí sólo se dice “si el proceso dura mucho la cautelar puede durar menos que el caso al que tutela”.
    ¿Qué hacemos entonces? ¿Le saco la silla de ruedas al lisiado cuya obra social no se la cubría? ¿Autorizo a que el banco ejecute al amparista de corralito que esperó 9 años su sentencia definitiva y mientras tanto tenía la plata en concepto de cautelar?
    Sancionar al litigante y no al juez ¿puede ser una buena solución en casos constitucionales?
    Me parece pésima esta innovación que espero no tenga andamiento futuro y que es una boconeada propia de una Corte que hace malabares de poder, pero cuidado, a veces en vez de naranjas lo que tira al aire son molotovs…
    En otro post analizábamos cuánto podía durar este juicio. Yo creo que ese es el criterio más interesante para analizar, el criterio de que el plazo razonable ya lo previó la ley de procedimientos al organizar los plazos del proceso.Pero aquí nos faltaría decir:si la Cámara -por poner un ejemplo- en vez de 15 días se toma 15 meses para sentenciar ¿igual el perjudicado debe ser el amparista cautelado???La sanción que todos los códigos prevén para la falta de resolución en término es, tras un pronto despacho, una sanción del superior al inferior tortuguizado, o su apartamiento, pero nunca quitarle derechos a los litigantes.Por su parte, los litigantes también tienen sanciones si dilatan el proceso, pero en todo caso son siempre al profesional…La pregunta es ¿quién pagará los platos rotos del Poder Judicial de Los Picapiedras? ¿el justiciable?

  2. Domingo, muchas gracias por el aporte.

    Mi interpretación, cierto, ha soslayado o minimizado considerablemente que el fallo pueda ser interpretado como una innovación teorica tendiente a permitir “sanciones” a justiciables cautelarmente tutelados ante la inacción o demora judicial. (la caida de la cautelar)

    Mi lectura ha sido que el plazo razonable no implica que la cautelar deba cesar en su vigencia con anterioridad a la resolución de la cuestión de fondo.

    Si me pongo a pensar desde la perspectiva contraria, y en ese ejercicio:

    1) enfatizo romanticamente el derecho que se pretende proteger con la desintegración del grupo,

    2) luego denigro proporcionalmente el valor de los derechos que pretende proteger la cautelar otorgada,

    3) voy creando un marco propicio para que 1 pese mas que 2 y con eso en la cabeza luego justifico que por la magnitud y las circusntancias de hecho el agravio a 1 resulta irreparable y que el agravio a 2 se compensa con plata;

    4)Agrego una pisca de presunciones de legitimidad de las leyes y los actos administrativos,

    5) luego sostengo un millar de mentiras, como que el estado es siempre solvente, honra sus deudas, compensa oportuna y efectivamente las invasiones que hace en aras del bien común.

    6) Pues, entonces, un juez podría cambiar la cautelar por otra en donde le pida al estado que efectivamente garantice los efectos patrimoniales dañosos que podrá generar al particular cuyo negocio pretende partir. O combinar aquella con la extensión, darle un plazo de x tiempo (prudencial) y si el tiempo se le hace corto al justiciable (y a quién juzga sobre el fondo) pues entonces el particular que debe soportar su partición forzada se haría eventualmente acreedor a una indemnización cuya extensión dependerá de que se considere que ha sido una partición ílicita o lícita. (Desde ya, se coquetearía con el prejuzgamiento a que se trata de una actividad licita y se otorgaría una indebida carta blanca a cometer ilegitimidades contra la mera reparación patrimonial)

    En fin, en la medida que existen chances de que se interprete como vos señalás, (y que dicho sistema se expanda a otros casos) me parece muy válida tu preocupación y te agradezco que haya quedado como contrapeso.

  3. Estimado, gracias por tu respuesta. Yo estoy muy preocupado porque no veo nada de esto:
    “Mi lectura ha sido que el plazo razonable no implica que la cautelar deba cesar en su vigencia con anterioridad a la resolución de la cuestión de fondo.”
    Honestamente si el considerando 7 no implica la cesación de la cautelar antes de la sentencia no tendría ningún sentido.
    Tu planteo de la ‘fianza’ me pareció y me sigue pareciendo original e innovador, y desde ya mil veces mejor como opción que la del plazo . No sé si es práctico ni si resguarda adecuadamente los derechos constitucionales.
    En este caso, como en todos los casos de fuerte crisis constitucional, por más patrimoniales que parezcan los derechos en juego, engloban mucho más que una suma. Y por ende, cualquier suma sería menor a lo que se esperaba.
    Pensemos: ¿cómo valuás la fianza? ¿por el valor en bolsa del grupo? ¿Alguien cree que acá lo único que está en juego son esos pocos millones? Acá, como en todos los casos importantes, está en juego la influencia fáctica de Clarín como grupo (nefasta pero valuable) que se diluiría con una tupamarización; están en juego las previsiones de negocios a xxx años que válidamente hicieron desde 2005, en fin, una serie de inmaterialidades infinitamente más valiosas que lo que cuesta en bolsa La Voz del Interior…
    Entonces, una ‘fianza’ ¿aseguraría a las partes una adecuada compensación?
    ¿Quiere el sistema constitucional permitir que el Estado nos sodomice porque total nos pagará por ello?
    Yo me mudo antes que vengan con el garrote vil…

  4. Domingo, yo creo que el considerando 7, como obiter, ha tenido un importante sentido politico. Musica para las fieras (gobierno), bajada de linea para el juez vecino del primer piso. Te reconozco, también el riesgo que existe al poner ese disco, y que sea interpretado como una invitación al baile.

    La reflexión alternativa la hice solo para generar un debate y parte de algunas presunciones que en algun caso no estoy en condiciones facticas de sostener y en otros no comprato (v.gr. ¿es Clarín tan grande? ¿esta en juego solo el derecho de propiedad del grupo? ¿Es el interés publico declarado el real y/o el único en juego?). Asume, también, una reconocida desatención por la manera en que podría efectivizarse en la práctica y por las dificultades para su aplicación. El objetivo principal era tratar de jugar con los derechos en pugna y a partir de eso ver como alguién podría plantear posibles consecuencias alternativas.

    Vos, y por eso te agradezco, me haces la gamba y participas en este juego señalando, muy bien, que la cuestión no se ciñe al derecho de propiedad del Grupo (que además es de dificultosa cuantificación) sino a evitar invasiones estatales que pueden estar injustificadas constitucionalmente y que no serían purgadas por un pago (recontra eventual).

    Gracias.

  5. Es que soy fanático de ese juego: llevar las suposiciones hasta los límites para ver (por falsación) qué sale.
    Abrazo

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