Alvarez vs. Cenconsud: ¿Estabilidad absoluta en materia de contratación laboral en el ámbito privado?

Una respuesta afirmativa al interrogante planteado constituiría una solución contraria al espíritu de la Ley de Contrato de Trabajo y al  régimen de estabilidad impropia que rige en el ámbito del derecho laboral privado en nuestro país. Sin embargo, la resolución del presente caso despierta más que suspicacias al respecto. Álvarez y 5 empleados más de Cencosud (“Easy”), asesores que tenían una categoría laboral de “fuera de convenio” (de empleados de comercio), ante un alegado rechazo de afiliación por el sindicato correspondiente, formaron el sindicato de empleados jerárquicos de comercio. Los 6 se constituyeron en integrantes de la comisión directiva de la flamante y novel entidad y, en tal carácter, realizaron reclamos salariales a su empleador. La respuesta de su empleador fue contundente: despido sin causa y el pago de las indemnizaciones legales. Los afectados demandaron vía proceso sumarísimo, invocando la ley 23.551, y solicitaron la reinstalación en el puesto. Tuvieron éxito en las tres instancias, en donde, como veremos,  no faltan vericuetos y notas de color.

Amarillo-Rojo-AzulEl color Amarillo está provisto por el principio iura novit curia aplicado al fuero laboral, acción mediante la cual se encuadró el planteo de los actores en la ley antidiscriminación, curando su falta de invocación. Y si para los temas de discriminación son importantes los hechos, la pincelada de rojo está dada porque no hay acuerdo de la mayoría en Segunda Instancia para considerar si los hechos fácticos fueron planteados correctamente; a lo que se le suma una desafortunada situación de rebeldía procesal del demandado, que no nos permite analizar defensas. El azul es el color que aporta la mayoría de la Corte, que convalida el fallo de segunda instancia y deja de lado el principio de estabilidad impropia mediante un desarrollo de la normativa aplicable a la protección de los derechos humanos internacionales, en aras de la necesaria protección a la dignidad del trabajador. Extiende el principio de ius cogens a las relaciones entre privados, avalando la existencia, de alguna manera, de un ius cogens laboral. Amarillo, Rojo y Azul, la Corte tiene su Kandinsky para colgar.

¿Cómo es, concretamente, el cuadro que ha pintado la mayoría conformada por Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni?
  • Iuria novit curia. En primera instancia se hace lugar a la demanda aplicando la ley antidiscriminación. Ante la apelación del demandado, entre cuyos agravios se mencionó la violación al principio de congruencia, la Sala II de la Cámara ratifica la aplicación de la ley 23.592, aterrizando expresamente de la mano del principio de iura novit curia. El principio abunda en el fuero, y se ha usado, por ejemplo, para responsabilizar a las ART en reclamos relativos a accidentes o enfermedades profesionales, en declaraciones de inconstitucionalidad de oficio y principalmente para encuadrar las omisiones de la parte actora. En el caso se entendió que la ley antidiscriminación era aplicable dado la invocación de una violación al art. 16 C.N., y que el despido tuvo como causa una situación de discriminación gremial, probada mediante testimoniales.  No vamos a sostener que el iura novit curia no es aplicable en el fuero laboral, sin embargo consideramos que el mismo debería ser utilizado en forma restrictiva a fin de no inclinar la balanza, que presuponemos objetiva, hacia un solo lado. Lo contrario acerca la posibilidad de afectar el principio de congruencia y violentar el derecho de defensa.
  • Principio de Congruencia. Mientras la Corte rechaza analizar el planteo sobre incongruencia por el 280 CPCCN, el fallo de segunda instancia es jugoso en este análisis. Por un lado el Dr. Pirolo estima como no invocada la ley anti discriminación y como no alegados los presupuestos fácticos establecidos por la misma, alega que no se denunció existencia de discriminación, ni se solicitó que cese el acto discriminatorio ni una reparación sustentada en un acto de dicha naturaleza. Pese a ello, reconoce que en la demanda subyace la existencia de una discriminación. Los restantes miembros de la sala II y el Fiscal General, consideran que la invocación de los presupuestos fácticos es clara. Si bien no tuvimos acceso al expediente como para arbitrar en la contienda, parecería no estar totalmente claro si  se enunciaron correctamente los presupuestos fácticos, o si la discriminación resulta una mera deducción de lógica por el asunto planteado y la invocación de la violación del art. 16 de la CN. Por el resultado final del pleito esto no es un tema menor. Si bien el principio de iura novit curia establece que es función del juez suplir el derecho que la parte no le invoca o le invocan mal, no esta pensado como un remedio para subsanar una falta de postulación de los hechos invocados. Lo expuesto so pena de afectar el principio de congruencia que nos manda a evitar cambiar la pretensión para lograr unión entre lo pedido y lo juzgado.
  • ¿Solución Satisfactoria?  Pirolo puntualizó un aspecto que a mi entender es clave en el posible reproche a la solución final, la reinstalación del puesto sin limitación en el tiempo. La solución del caso crea una especie de derecho indefinido a ocupar el puesto de trabajo prescindiendo totalmente de la voluntad del empleador y de su libertad de contratación, la solución propuesta va más allá de la reparación del acto discriminatorio, el cual podía cubrirse con una indemnización agravada. Claro que el empleado podría ser despedido si surgen nuevas causales, pero estimo que ello también sería problemático, dado los antecedentes…. Asimismo, a la larga la solución tampoco beneficiaría al propio empleado, que probablemente vea acotado su posibilidad de progreso.
  • Ius Cogens laboral. Otro aspecto relevante es que la mayoría de Corte sostiene que las normas sobre protección del principio de igualdad y sobre actos de discriminación permiten proteger la dignidad del trabajador, lo cual es cierto, y en tal sentido poseen tal magnitud que excede el interés del involucrado y alcanzan a toda la comunidad, en tanto la prohibición de discriminar pertenece a las normas de ius cogens, es decir, a las normas imperativas del derecho internacional público. Si bien las normas mínimas relativas a los derechos humanos han sido incluidas dentro del ius cogens , no existe consenso doctrinario respecto a cuáles serían éstas. La Corte, sin embargo, da cuenta sobre los derechos humanos calificados como laborales y contenidos en las normas consideradas como imperativas del derecho internacional general (Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo entre muchos otros). Realiza así una extensión de la consideración de algunos doctrinarios como normas del ius cogens a los derechos humanos para aplicarlo en las relaciones de empleo privadas, avalando la existencia de un ius cogens laboral. Interpretación que habilita, en su opinión, a dejar de lado la estabilidad impropia y reinstalar a los trabajadores en su puesto de trabajo.
  • ¿Ius Cogens Laboral? El desarrollo de esta doctrina en el ámbito del derecho privado luce en principio como excesiva. Tal como sostiene la disidencia (Argibay, Highton y Lorenzetti), los derechos constitucionales deben interpretarse en forma armónica para resolver el conflicto suscitado. El contrato de trabajo posee numerosa protección de orden público que implica cubrir al trabajador del desamparo con diversas medidas como las indemnizaciones agravadas, o en otros casos creando estabilidad por tiempo determinado. Es decir resulta correcto sancionar la actitud discriminatoria a fin de salvaguardar al trabajador y respetar su dignidad personal, sin embargo en el derecho laboral privado pareciera excesivo reinstalar en el puesto en forma indefinida. El trabajador conserva la garantía de reparación por medio de una indemnización, la cual puede ser agravada según el perjuicio sufrido, y tal resolución no choca con la libertad de contratar, ni violenta el régimen previsto por la Ley de Contrato de Trabajo, ni se corre riesgo de pasar a un régimen de estabilidad absoluta que no se condice con la finalidad y el espíritu de la legislación laboral.

En conclusión, bien vale realizarse las preguntas que se hicieron los jueces disidentes, tanto en segunda instancia (Dr. Pirolo ) como en la Corte ( Highton, Argibay y Lorenzetti). Esto es, ¿para sancionar un despido discriminatorio, reprochable, acaso no bastaba con la sanción pecuniaria agravada a la Empresa o a lo sumo con un límite temporal a reinstalación en el puesto? ¿La solución propuesta por la mayoría de la Corte, en el largo plazo,  logra  salvaguardar el bienestar laboral de alguna de las partes? ¿Una imposición indefinida a mantener una relación laboral que ya se encuentra gravemente afectada, será un remedio efectivo a tan largo plazo? El cuadro pintado por la mayoría cortesana  invita a debatir sobre la afectación de la libertad de contratación y la situación de empleo “forzado” que se ha impuesto.

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6 respuestas a Alvarez vs. Cenconsud: ¿Estabilidad absoluta en materia de contratación laboral en el ámbito privado?

  1. Alejo10 dijo:

    ¿Se va a tratar,de aquí en más, al instituto de la “discriminación” con la misma amplitud – y consecuentemente nimio stare decisis- que la CSJN trató el instituto de la “emergencia”?. ¿Se animarán a darle -un acercamiento a- un patrón genérico de aplicación (y así proporcionar un coto a demandas “desparametrizadas” dada la incipiente liberalidad -receptada principalmente por la CSJN en ATE pero morigerada en el reciente “Pellejero”- del tratamiento del tema de la libertad sindical?¿Deberían hacerlo?
    Gran análisis del caso, congrats. ¿Porque Kandinsky y no Piet Mondrian -simple en lo apararente, complejo en esencia-?

  2. JJL dijo:

    Analia: buen post ! Algo escribí en el blog sobre el fallo.

    Con algunos días de distancia desde las primeras reflexiones ahí va un punteo a tu post:

    1. Con respecto al ius cogens laboral me parece que no fue entendido así por la CSJN, dado que afirma que el principio de igualdad y prohibición de discriminación son los que forman parte del ius cogens. Luego afirma que poseen un efecto horizontal (con cita de la OC de la Corte IDH) y a partir de allí lo aplica a la relación empleado / empleador.

    2. A mi entender el problema, no sé si de fondo pero por ahí anda, es los criterios que van a reglar u orientar el dialogo jurisprudencial entre la CSJN y la Corte IDH, por que para resolver el caso nuestra Corte utiliza mucho arsenal argumentativo del derecho internacional de los derechos humanos, pero no queda claro cómo, cuándo lo utilizará en el futuro.

    3. Creo que está bien el voto mayoritario en las citas y hace jugar la jurisprudencia de la Corte IDH en un problema de nuestro derecho doméstico. El tema está en la consecuencia, en tanto que al resolver el problema quizás le falta equilibrio al momento de resolver la tensión de derechos.

    4. La disidencia parcial quizás en este punto es más equilibrada pero le falta en cuanto a la argumentación internacional sobre igualdad y prohibición de discriminación.

    Saludos,

  3. analiaduran dijo:

    Muchas gracias Alejo10 y JJL por los interesantes comentarios.
    Los interrogantes planteados por Alejo10 son auténticos y absolutamente actuales.
    En cuanto a Pellejero, al menos se marcó la necesidad de probar la existencia de un acto discriminatorio, no bastando con su mera alegación, y, con esto, salimos del ámbito de las presunciones laborales que tienen el efecto de invertir la carga de la prueba, y así, obliga a un análisis constitucional serio. Quizás el hecho que Pellejero fuera la esposa de un gremialista, que realizaba reclamos laborales, hizo que el escenario fuera más difícil para probar un despido discriminatorio. Pero más allá de la legitimidad del reclamo, se fue por más y Pellejero pidió, sin éxito, la reinstalación en el puesto, esto hace pensar que los límites son lo suficientemente flexibles para que las causas sigan aumentando.
    El tema queda abierto en algunos aspectos como indica JJL, si bien es cierto que la Corte no hace una mención al ius cogens “laboral”, aunque puedo decir que algunos fans del fuero son partidarios de su existencia, siempre parten del razonamiento de los derechos humanos internacionales, que receptan los derechos laborales y de dignidad humana, y que nos señala JJL en su comentario.
    El fallo es inquietante en cuanto a la difícil tarea de equilibrar los derechos en pugna, por un lado la creación de fuentes de empleo, que necesita un marco de seguridad jurídica, y por el otro, la conservación del mismo por parte de los empleados.
    Por último en cuanto a Kandinsky y Piet Mondrian…me obligó a investigar un poco…puedo ensayar respuesta de principiante insolente, Kandinsky muestra los colores de forma tal que inspiró para ver reflejada la complejidad social, política y constitucional que también se configura en el resultado de los fallos y sus actores, pero voy a estudiar un poco más en el tema, quién dice que en el Blog repasamos, analizamos y aprendemos solamente derecho.

  4. Xabier dijo:

    El blog es muy bueno, y más que útil. Mi comentario surge de ser un abogado laboralista, cuestión que importa al considerar las generales de la ley.
    Dos temas quiero traer como cometario.
    a) Uno es el de la reincorporación, supuestamente vedada en el derecho laboral privado. Esto es la versión “oficial” del derecho laboral, pero no existe norma que excluya la misma, en el caso de actos discriminatorios. La reincorporación es una opción de la víctima, quién puede confirmar el despido y solicitar un resarcimiento. Pero, tal como lo norma el protocolo de San Salvador, y la ley 23592 (norma adscripta a disposiciones constitucionales -Alexi-), la reincorporación es una de las formas de reparación ante el acto discriminatorio. Debemos recordar que de acuerdo al principio pro homine se debe tomar la norma o interpretación más favorable a la persona (Madorrán, fallos 330:1989). También está normada la reincorporación en la ley 23551 respecto a los representantes sindicales, lo que tira por tierra el hecho de que sólo la llamada por la doctrina estabilidad impropia es la que rige en el derecho laboral privado.
    Con esta causa cae la intención de limitar al derecho del trabajo fuera del ordenamiento jurídico en general, como si fuera una isla, sólo en contra del dependiente.
    b) Otro de los temas, y creo el más sustancioso para el blog, es lo resuelto por la CSJN respecto al control de constitucionalidad por colisión de derechos entre trabajador y empleador. En este supuesto, se jerarquiza el derecho del trabajador por sobre el del empleador, impidiendo la ponderación y/o armonización entre derechos, ya que el art. 14 bis resuelve el problema al darle tutela preferente al trabajador.
    En palabras de la Corte, en el fallo Vizzotti (fallos 327:3677), considerando 9°: “el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela”,
    Y en el caso Prattico (fallos 246:345), en el considerando 7º (repetido en este caso “Alvarez c/ Cencosud SA” -en el considerando también 7º-) la Corte Suprema resolvió que “…toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental”.
    Muchas gracias, y nos encontramos el año que viene, felicidades. Xabier

  5. mer dijo:

    Me parecio muy buena la analogia con Kandinsky, ojala que cotice tanto como el pintor tu post.
    La decision de la CSJN nos lleva inevitablemente a abogados asesores de empresas a afilar el lapiz antes de responder una consulta y pensar en contingencias, que antes eran inimaginables.
    La figura del despido discriminatorio surgio para proteger derechos constitucionales ahora la reinstalacion ordenada bajo la invocación de un supuesto despido discriminatorio no resulta excesiva? Cual es el beneficio obtenido? Se puede continuar una relación luego de este quiebre? Imaginamos a un juez que ordene la convivencia de dos esposos divorciados?

    • analiaduran dijo:

      Gracias Xabier por tu explicación, es muy interesante y aporta al debate. También muchas gracias Mer por aportar tus preguntas dado que reflejan bien la problemática actual. Cabe preguntarse si con los actuales fallos laborales se llega a la solución justa. O si la balanza de la justicia social, en su afán de proteger al trabajador de la evidente desproporción de la relación de poderes, terminó balanceándose solamente para un costado, es decir si la solución dada, la reinstalación en un puesto de trabajo, es necesariamente la solución más justa y equitativa para lograr el equilibrio roto entre la posición del empleador y el trabajador.

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