La Corte y la Libertad de Expresión: se necesitan escobas nuevas (o quizás, una aspiradora)

Durante el año 2010, la Corte Suprema se ha ocupado del tema de la Libertad de Expresión (LE) en 4 sentencias, que oportunamente comentamos en este blog. En ellas, más que a una pluralidad de aspectos que engloba el concepto de LE (censura, publicidad oficial, conformación del mercado de medios, etc.), la Corte se ha circunscripto a los conflictos que se dan entre la LE y  el derecho al honor (o la reputación). Esta aclaración merece ser hecha, porque como vemos en otras latitudes y sostienen algunos autores (Schauer, por ejemplo), el camp0 de la LE está sujeto a la delimitación de los tribunales y esas definiciones obedecen a muchos factores, no necesariamente jurídico-dogmáticos (el caso Clarín, por ejemplo, ¿es un tema de Libertad de Expresión o de Derecho de Propiedad?). Retomando, en el 2010 y para la Corte, la LE ha significado la resolución de conflictos en los que afectados por informaciones publicadas por la prensa pretendieron hacer valer su derecho al honor y ser indemnizados frente a la presunta responsabilidad de los medios (prensa escrita en todos los casos). ¿Qué imagen nos deja? La de una Corte cansada, que barre espacios nuevos con escobas viejas y que en lugar de cambiar esa escoba para barrer mejor, la usa para disciplinar a los insubordinados. Para entender mejor esta afirmación, realicemos un breve un repaso a los 4 casos modelo 2010.

En Di Salvo la Corte se puso el traje de burócrata judicial, supervisó y estampó su firma (sin más opinión) en el trabajo de la Procuración General y así reafirmó la aplicación de la Doctrina de la Real Malicia (DRM), en un caso de información periodística errónea sobre un candidato político en una contienda municipal. En Canavesi,  la cuestión se fue de los límites de la DRM ya que los perjudicados no eran personajes públicos, sino los padres de una joven muerta cuya causa de defunción la crónica policial del periódico había atribuido a un aborto ilegal. Se probó que no era así, pero doctrina Campillay mediante, todos los ministros (menos Argibay) volvieron a adherir al dictamen de la Procuración General y zanjaron la cuestión. En Locles exoneró de responsabilidad al diario Clarín por un par de notas en las que ponía en duda la actuación del perito judicial de Zulema Yoma y lo atribuyó las inexactitudes al “estilo propio del género periodístico y … (a) la impronta vehemente, penetrante y ardorosa del periodista que firmó la nota”. Si en este caso se basó exclusivamente en la DRM, en Dahlgren hizo uso tanto de ella como de Campillay. Es que en este caso, los involucrados eran la autora de una carta de lectores y el diario que la había publicado. A pesar de algunos errores en la misma, la Corte entendió que la DRM exculpaba a la primera y Campillay al segundo, ya quedaba clara la fuente de información original.

Los cuatro casos, al menos en la decisión de la mayoría, reafirman, sin cortapisas, doctrinas que balancean el binomio LE-honor con un claro predominio del primer termino de la ecuación. En términos de consolidación de una doctrina esta actitud sería aplaudible pero, sin embargo, nos resistimos a hacerlo. Y no porque seamos caprichosos, sino por algunas consideraciones que creemos más profundas y que adelantamos, parcialmente, al comentar el caso Di Salvo. Apuntábamos allí algunas cuestiones sobre las que creíamos que la Corte debía profundizar su análisis y salir de la mera referencia al tótem llamado New York Times v. Sullivan. Entre ellas, la necesidad de incorporar al análisis elementos del texto constitucional que no se hallaban presentes al momento en que la doctrina fue receptada por nuestra Corte Suprema (v.gr. la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su recepción explícita del Derecho a la Honra -art. 11- y el reconocimiento de la posibilidad de sujetar el ejercicio de la LE a responsabilidades ulteriores en la medida en que ese derecho se vea afectado -art. 13, inc. 2-); también mencionábamos la necesidad de dar cuenta de las transformaciones de la LE como derecho social a la información -creando, eventualmente, nuevos sujetos pasivos de la “mala” cobertura periodística- y de las condiciones en que el negocio de los medios se desarrolla en la actualidad. Rematábamos el listado con un argumento que la Corte suele despachar sin mucho prolegómeno y es el de las dificultades para la traslación contextual de una doctrina creada en el entorno americano a nuestra tierra criolla.

Este balance nos da la ocasión de revisar esos argumentos y, en su caso, retractarnos. Hacer algo así se nos ocurrió cuando la Corte, a diferencia de los tres casos anteriores, empujó un poco más el lápiz en el caso Dahlgren. Pero el espejismo se desvaneció pronto y nos dejó con la nariz en la arena en lugar de en el oasis al que pensamos que finalmente habíamos llegado. Porque si bien la Corte, en ese caso, expande su análisis y, en algunos casos, reformula las razones que la llevan a adoptar la DRM, no logra purgar algunos vicios esenciales de su razonamiento. Para decirlo rápido: en nuestra opinión, nuestro tribunal supremo “esencializa” la DRM. Y tiene algunas buenas razones para ello, como la doctrina de Meiklejohn que la Corte americana tomó para resolver NYT v. Sullivan respecto a la conexión intrínseca entre LE y autogobierno democrático. Allí se sostiene la centralidad de una esfera pública fuerte para el intercambio de ideas y el gobierno democrático. De este principio deriva la Corte Suprema americana la necesidad de que en vistas a ese fin algunas personalidades públicas deban soportar algún menoscabo en su honor, siempre que el mismo no sea causado con intencionalidad o manifiesta despreocupación por parte del emisor de la noticia. La doctrina está muy bien y defendemos sus objetivos con convencimiento, pero todos sabemos que los casos puntuales no se resuelven solamente con doctrinas.Sabemos también que las doctrinas no se crean en laboratorios, sino que se dan en contextos bien concretos. En el caso americano, en un contexto en el que los medios gráficos se hallaban en un peligro real de extinción en caso de seguirse aplicando el common law vigente. O sea, que la DRM tiene un contexto legal y económico que se concretaba en el particular sistema de daños y perjuicios (torts) y en la configuración de un determinado modelo de prensa (cuestiones muy bien explicadas en este libro de Fraleigh & Tuman). Si nos quedamos con los argumentos de Meiklejohn pero les sacamos la carne del contexto, muchas de las notas características de la DRM son puestas en duda.

Esto es algo de lo que la doctrina americana es muy consciente y así propone revisiones a la DRM en el entendimiento de que las políticas públicas deben retocarse y adecuarse a los nuevos desafíos. Por ejemplo, la creación de un periodismo más responsable, cuestión que ahora se torna relevante, dado los muchos cambios producidos en la generación de noticias., En el año 1962 la conformación relativamente virtuosa del periodismo americano se daba por supuesta y no era objeto de preocupación. Pero esto no es lo único, sino que los americanos se empiezan a dar cuenta de que el balance logrado con la DRM es bastante particular en el derecho comparado. Así, por ejemplo, lo ha entendido Ronald Krotoszynski al confrontar el sistema americano con el vigente en Canadá, Alemania, Gran Bretaña y Japón. Estos análisis son muy relevantes, a mi entender, para evaluar el comportamiento de una Corte Suprema como la Argentina que al resolver el caso Dahlgren reproduce literalmente (aunque sin referirlo especificamente a ese caso) las citas de jurisprudencia comparada usadas 14 años antes en el caso Ramos (cfr. consid. 6 de este fallo con consid. 10 de Dahlgren). Puede sonar como un argumento efectista pero a mi modo de ver refleja como, para nuestra CS, la DRM es algo cristalizado, no en evolución ni merecedor de alguna revisión. Ayuda a esta visión que los hechos que originaron los casos que la Corte resolvió responden, en general, a un contexto mediático sumamente diferente al actual (a excepción de Di Salvo, que acontece en el 2003, los hechos de los demás casos se dan entre 1995 y 1998). Así, los desafíos que proponen las nuevas practicas periodísticas quedan fuera del marco de lo que un entendimiento amplio de la LE tiene para decir en un contexto actual y la palabra de la Corte Suprema se dirige al pasado y pierde su capacidad configuradora del futuro. Para estar en condiciones de hacerlo, aparte de someter a revisión las construcciones doctrinarias, la CS debiera incorporar nuevos elementos de análisis que den contenido específico a las conductas que analiza. Tal como se hace en otros contextos, por ejemplo, cuando se aplica la linguística al análisis de conflictos como este, en los cuales el lenguaje es la sustancia misma del caso.

La escoba, entonces, esta vieja. Ello no la desmerece como instrumento pero requiere un esfuerzo mucho mayor de la Corte en argumentar y pulir los argumentos. Pongamos un ejemplo concreto, que se relaciona con el seguimiento que nuestra Corte viene haciendo de la Jurisprudencia de la Corte InterAmericana de Derechos Humanos (CIADH). Como sabemos, en la última sentencia que tuvo como parte a nuestro país, la CIADH decidió que Kimel se había visto limitado en su libertad de expresión por haberse visto sujeto a la imposición de sanciones penales por su labor periodística. Recomendó la modificación de la legislación de calumnias e injurias, en tanto los tipos penales aparecían como vagos e indefinidos. En su argumentación, sin embargo, realizó una muy matizada interpretación de la relación entre LE y derecho al honor y destacó como ambos son derechos protegidos por la Convención y que no es dable, a priori, privilegiar uno sobre el otro. Este tipo de argumentos, y este es el punto que queremos destacar, se encuentran ausentes en la jurisprudencia de la Corte en los casos que estamos revisando. La omnipotencia de la DRM prevalece y hay poco lugar para las sutilezas y replanteos. Más que una intención didáctica y dialogante, parece haber una matriz disciplinadora. No estamos en contra de ella por principio, sino por una situación contextual que invita al intercambio de ideas, a los nuevos planteamientos, a la apertura de escenarios. En estos  es donde la Corte más y mejor debiera argumentar. Y usar la escoba (o la aspiradora) solamente para barrer.

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Acerca de VTC

Valentín Thury Cornejo. Investigador CONICET/Flacso Argentina. Profesor de Teoría y Derecho Constitucional (UCA)
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13 respuestas a La Corte y la Libertad de Expresión: se necesitan escobas nuevas (o quizás, una aspiradora)

  1. Ramiro dijo:

    Estimado(s), como siempre es un placer leerlo(s).

    Pero reitero algo que sostuve en su momento a propósito de Di Salvo: el sistema interamericano REQUIERE de la doctrina de la Real Malicia. Esto en consideración a lo que sostiene el artículo: “Entre ellas, la necesidad de incorporar al análisis elementos del texto constitucional que no se hallaban presentes al momento en que la doctrina fue receptada por nuestra Corte Suprema (v.gr. la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su recepción explícita del Derecho a la Honra -art. 11- y el reconocimiento de la posibilidad de sujetar el ejercicio de la LE a responsabilidades ulteriores en la medida en que ese derecho se vea afectado -art. 13, inc. 2-“.

    En su Informe 2009, la Relatoría Especial de LDE de la CIDH sostuvo:

    “En los eventos en que el derecho de rectificación o respuesta haya resultado insuficiente para restablecer el derecho a la reputación u honor de quienes se ven afectados por un determinado ejercicio de la libertad de expresión, y se pueda entonces acudir a los otros mecanismos de responsabilidad jurídica , tal recurso a la imposición de responsabilidad debe dar estricto cumplimiento de ciertos requisitos específicos adicionales a los ya mencionados, a saber: (a) Aplicación del estándar de la “real malicia”. Al recurrir a mecanismos de responsabilidad frente a un presunto abuso de la libertad de expresión, debe aplicarse el estándar de valoración de la “real malicia”, es decir, demostrar que quien se expresó lo hizo con plena intención de causar un daño y conocimiento de que se estaban difundiendo informaciones falsas o con un evidente desprecio por la verdad de los hechos. En cuanto a los comunicadores sociales y periodistas, el principio 10 de la Declaración de Principios sostiene que, ‘en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas’.”

    Desde este punto de vista, ¿cuáles son las innovaciones doctrinarias que señalas debiera meter la Corte en función del 13.2 de la CADH? La doctrina de la RM nació en NYT vs. Sullivan pero hace tiempo que se fue de la casa paterna: hoy en día es exigencia del Sistema Interamericano, por ejemplo. Como toda doctrina interpretativa, la misma puede ser criticada en sus méritos intrínsecos, y algo de eso insinúas. Pero no creo que corresponda cuestionar a la Corte por no hacer no-se-que novedosa interpretación entre el 11 y el 13 de la CADH cuando los órganos del sistema interamericano interpretan esa vinculación precisamente como lo hace la Corte argentina.

    Si estoy de acuerdo con ver una matriz disciplinadora, pero es lo que hay ante una cámara civil penoooooooosaaaaaaaaaaa como la que tenemos, que estudió derecho constitucional con los textos de las cátedras de 1911, parece.

    Slds!

    R.

  2. VTC dijo:

    Muchas gracias, Ramiro, por el comentario. Tuve muy en cuenta tus notas a Di Salvo cuando redacté este post. Pero acá entramos en cuestiones espinosas, ya que esa es la opinión de la relatorìa y, como tal, ¿es vinculante? ¿Es adjudicable al Sistema InterAmericano en su conjunto? La Corte IADH no se ha pronunciado específicamente sobre el tema de la DRM pero a lo que apunto en el texto es que su valoración del honor pone un elemento que en la DRM está muy minusvalorado frente a la LE. Me parece que lo que la Relatoría hace es lo mismo que la Corte argentina: comprar una solución llave en mano. Interpretarla como la respuesta que la Convención da al problema me parece temerario y sin base textual. Ergo, no me parece que sea un tema que esté cerrado en el Sistema Inter-Americano, ni mucho menos.

  3. Ramiro dijo:

    Vale, pero diría: la Relatoría Especial es parte de la CIDH; la CIDH es un órgano autorizado para interpretar la Convención Americana. Y lo hace expresamente la CIDH (“en respaldo de su Relatoría Especial”, textual) en su Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, principio 10.

    “Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.”

    La tercera oración es la doctrina de la real malicia.

    Por otro lado, la Corte Interamericana tiene que resolver casos concretos y cuenta con una herramienta genial para hacerlo: el test tripartito: (a) legalidad (b) objetivo legítimo y (c) necesidad en una sociedad democrática (proporcionalidad). La última parte del test le permite moverse con mucha comodidad en casos concretos, sin hacer generalizaciones innecesarias ante un contexto que –a diferencia de la Corte argentina- no requiere “disciplinamiento” alguno: la doctrina de la real malicia fue aplicada por México, adoptada por Uruguay, está en Argentina, etcétera.

    De todas formas, por ejemplo, en el caso Tristán Donoso, sin decirlo con las once letras, la Corte IDH aplicó real malicia: se trataba de un tipo que hizo declaraciones que luego se comprobaron eran falsas respecto del Procurador General (lo acusó de mandar a grabar sus conversaciones telefónicas). La Corte dijo, textualmente, que cuando el actor “convocó la conferencia de prensa existían diversos e importantes elementos de información y de apreciación que permitían considerar que su afirmación no estaba desprovista de fundamento respecto de la responsabilidad del ex Procurador sobre la grabación de su conversación” (párr. 125). Además, sostiene que hay que ponderar “la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó (…) En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación”. Si a esto le sumamos las consideraciones de la Corte respecto de la mayor tolerancias de los funcionarios públicos a la crítica y la aplicación de estos criterios a asuntos de interés público, yo diría que la doctrina de la RM está ahí, en todos los principios (carga de la prueba, dolo de quien actuó, razonabilidad de la información, asunto de interés público o funcionario público) que aplica la Corte IDH al resolver casos de LDE.

    Ahora, respecto de la crítica sustancial sobre que la “valoración del honor [de la Corte IDH] pone un elemento que en la DRM está muy minusvalorado frente a la LE”. No estoy de acuerdo con esa interpretación: creo que la Corte IDH no valora ni más ni menos que la Corte argentina el derecho al honor (allí está, en el artículo 11), pero al hacer el ejercicio de balance entre éste y la libertad de expresión en casos de interés público, invariablemente decidió a favor de la LDE (diría que incluso más que la Corte argentina). En Herrera Ulloa, Canese, Kimel, Tristán Donoso y Usón la balanza se inclinó hacia el 13, que es precisamente lo que propone la doctrina de la real malicia con una lógica difícil de rebatir: si la LDE es un elemento esencial de la demoracia y el autogobierno democrático, el derecho la honor cede ante casos de interés público SAVLO que se den los requisitos de la real malicia. Es, claramente, muy pro LDE la garantía. ¡Y bienvenido sea! La Corte IDH nunca resolvió a favor del 11 en casos de este tipo.

    Finalmente, y perdón por lo largo, cuando dices que interpretar la DRM como “la respuesta que la Convención da al problema me parece temerario y sin base textual”, estoy de acuerdo. La Convención NO DA la respuesta, la DRM no alega ser la respuesta de la Convención al problema sino una interpretación de la Convención para resolver el problema, que no es lo mismo. Adjudicación “convencional” en base a principios sobre cláusulas abstractas, ni más ni menos.

    Abrazo,

    R.

  4. Eleonora dijo:

    Estimado VTC,
    Como siempre, super nteresantes tus posts. De todos modos, no termino de comprender el eje de tus críticas.
    A ver:
    a) No voy a abundar sobre la DRM y el sistema interamericano ya que todo está en el comment anterior.
    b) ¿Cuál sería el contexto periodístico que hoy haría diferente la aplicación de la DRM? No sostengo que el contexto no haya cambiado (es algo obvio, claro) sino que me pregunto porqué el cambio de contexto haría diferente una aplicación de una doctrina que busca salvaguardar el valor de la LDE como derecho preferente (no absoluto) en un sistema democrático, justamente por su valor social.
    c) lo cual me lleva al punto que vos mencionás, sobre Kimel (un fallo sobre el que podemos cortar tela, y cuanta): allí la Corte no deja de ponderar a la LDE por sobre otros derechos sobre el honor, en contextos de información que atañe a funcionarios públicos, interés público, etc. La Corte da una serie de parámetros para evaluar las sanciones/responsabilidades ulteriores (civiles y..ups!!! también penales) pero no abandona el marco conceptual que otorga un peso especial a al LDE en el sistema interamericano. Lo cual me lleva al próximo punto:
    d) el mal periodismo. Coincidimos en que no es el momento más feliz en términos de calidad periodística. Y todos los que de alguna u otra manera estamos o hemos estado cerca de los medios (por ejercicio, interés, o simple placer de usuario) lo padecemos. Me pregunto, sin embargo, si un retoque de la DRM (un retoque que la haga menos generosa, digamos) impulsaría un mejor periodismo. Intuitivamente me respondo que no, así como el aumento de las penas en el código penal no disminuye el crimen.
    e) precisamente, la real malicia es necesaria porque la libertad de expresión ES un derecho social, y no un derecho simplemente individual (del periodista digamos).

    dicho esto, siempre se pueden revisitar las teorías y los paradigmas. bienvenidas las críticas y los avances, mi post no pretender clausurarlos…

    Un abrazo,
    Eleonora

  5. VTC dijo:

    Ramiro, muchìsimas gracias por tu aporte, que nos ilustra y hace pensar. No es que me parezca que la DRM sea la madre de todos los males, sino que creo en un balance de derechos atado a las circunstancias del caso y “ad hoc”. La DRM se usa, al menos en el caso de la Corte Argentina, como una solución pre-hecha sin que se demuestre claramente que es la mejor solución al caso (ni que nadie argumente demasiado sobre esto ùltimo). Dicho esto, me parece que la Corte Interamericana ha sido mucho màs prudente y, como vos decìs, recoge algunos de los elementos de la doctrina, pero de modo mucho más matizado. En el caso de Tristan Donoso v. Panamá, por ejemplo, toma el tema de la carga de la prueba pero el caso se refiere a sanciones contra el honor de caràcter penal. Eso hace que suene lógica la soluciòn en ese supuesto, pero no creo que esa solución sea trasladable sin màs a reparaciones de tipo civil. En Kimel, por ejemplo, la Corte podríamos decir que tambièn privilegió la LE pero de nuevo estabamos ante sanciones penales y, creo yo, en su razonamiento pesaron tanto esas razones como la exageración a la que había llegado la decisión judicial argentina ante la supuesta afrenta al honor perpetrada por Kimel (sumamente discutible, según surge de las transcripciones y debida más, probablemente, a cuestiones de auto-defensa de la corporación judicial que a otros motivos). A la luz de razonamientos como este es que concluyo en que la Corte no ha adoptado la DRM. Tampoco la ha rechazado y, ciertamente, podríamos barruntar que la mira con cariño pero ha sido muy prudente en sus expresiones. Me gustaría que nuestra Corte imite más esa prudencia.
    Eleonora, gracias por tus aportes e invitación al intercambio de ideas. Algunas de las cuestiones que mencionás en tu comentario, intentè tratarlas en el párrafo anterior, asi que me gustaría aquí expandirme un poco sobre el tema del contexto. El punto que yo pretendía hacer era el siguiente: cuando hablamos de DRM no hablamos de una ideología o de principios, sino de una regla jurisprudencial que permte solucionar conflictos constitucionales entre LE y honor. Cuando esa regla se formuló, por la Corte americana, ésta hizo una evaluación de la situación del periodismo, los peligros que corrían las empresas de medios y como el sistema jurídico impactaban en ellos. También tuvo en cuenta, aunque no lo haya dicho expresamente, el esquema de incentivos que regían la labor periodística en EE.UU. Y concluyó que, en el contexto del movimiento por los derechos civiles, el periodismo debía ser protegido. No me parece que, mutatis mutandi, hoy en día los medios periodísticos estén siendo atacados, ni que su subsistencia económica esté en cuestión por causa de las demandas hechas en su contra para proteger la reputación de las personas. Tampoco tengo muy claro que los medios argentinos tengan normas demasiado estrictas para autoregularse y cumplir con las normas de estilo. Esto cambia radicalmente el esquema que la Corte pone en marcha al aplicar la DRM, ya que le puede estar dando demasiado aire a medios que lo que necesitan, quizás, es parámetros más claros respecto a los límites de su actividad. No digo que está sea la solución que propongo, solamente digo que sería interesante discutirlo, abriendo la caja negra de una doctrina en la que entran muchos elementos que no salen a la luz naturalmente. Generalmente sale lo del autogobierno democrático (el principio político, podríamos decir) pero no la bae material y los incentivos económicos de la decisiòn original (que han quedado adheridos a la doctrina). Pensemos, por un momento, en la diferencia entre los montos que se discuten en las acciones civiles por defensa del honor (defamation cases) en EE.UU. y su equivalente en Argentina. No creo que aquí ninguno de los medios implicados se vea seriamente amenazado por la posibilidad de quiebra. Otro tema es el costo de llevar un proceso judicial en EE.UU. en comparación con Argentina, que hace que algunos de estos juicios puedan irrogar cuantiosos gastos a las partes (que después no recuperaría, pero sí en Argentina). Respecto del contexto periodístico, algo se podría decir sobre la irrupción de Internet y la dificultad de reproducir en su seno algunas de las reglas que se hallan más consolidadas en la dinámica de la prensa gráfica. No creo que una norma excesivamente protectoria de la LE sea la mejor solución para estos problemas que empiezan a surgir y que creo que tenemos que empezar a pensar.
    En fin, estimados Ramiro y Eleonora, muchas gracias por la oportunidad de intercambiar algunas ideas. Lejos de tener un pensamiento consolidado, estoy pensando muchas de las cosas que escribo y me alegro de que me ayuden a hacerlo.
    Un abrazo,
    VTC

  6. Ramiro dijo:

    Gracias Valentín por la respuesta. Aclaro que yo tampoco tengo pensamientos consolidados, aunque en este tema un poquito más que en otros. Pero siempre es bueno repensar las cosas, volverlas a discutir, contrastar argumentos. Se agradece enormemente el intercambio.

    No se si llamaría a la actitud de la Corte IDH más prudente o si simplemente le basta con manejarse con el análisis de proporcionalidad. En este sentido, tal vez se podría pensar en la diferencia entre DRM / proporcionalidad como la diferencia entre una aproximación a la adjudicación de derechos basada en reglas o categorías (preferida por la Suprema Corte de EEUU, particularmente en casos de LDE) y las de balanceo o proporcionalidad (preferida por las Cortes de Europa). Mientras las primeras buscan establecer reglas más claras que brinden mayor previsibildiad, las segundas se concentran más en el caso concreto (y, en general, permiten un márgen de maniobra judicial mucho mayor). ¿Tal vez la DRM es producto de ese approach? La verdad es que no lo se, pero intuyo que puede haber algo de eso (y de la necesidad de la Corte Suprema de EEUU de fijar reglas claras). Ciertamente, el esquema de análisis de la Corte IDH es de proporcionalidad, y tal vez por eso no haya aceptado con-todas-las-letras la DRM, pero si creo que decide los casos respetando (diría que a rajatable) esos principios.

    Por otro lado, es muy cierto que la cuestión de la persecución penal juega un papel muy importante en el Sistema interamericano en general y en la Corte en particular. Pero yo intuyo que la jurisprudencia de la Corte va hacia extender los principios aplicados a sanciones penales a las sanciones civiles, si estas son “desproporcionadas”. En ese sentido, dijo la Corte en Tristán Donoso:

    “los hechos bajo el examen del Tribunal evidencian que el temor a la sanción civil, ante la pretensión del ex Procurador de una reparación civil sumamente elevada, puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia a un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público”

    Finalmente, el desacuerdo más importante que tenemos, creo, es la lógica que vemos detrás de NYT vs. Sullivan. Creo que tu lectura del fallo es correcta, en particular en relación a lo que mencionas respecto de los incentivos, de la necesidad de “proteger” a la prensa de demandas millonarias en cortes estatales, etcétera. Además de eso, el contexto de la lucha por los derechos civiles en el Sur, etcétera. Pero, a la vez, no se si es la lectura más generosa: en ese sentido, NYT vs. Sullivan representa, además de lo que mencionas, un enorme salto adelante de la Corte Suprema (de la mano de Brennan) en el análisis de su Constitución y de lo que esta verdaderamente significa en el contexto de una sociedad demorática. Específicamente señala un “profundo compromiso nacional con el debate abierto, robusto deshinibido”. Según lo leo, el fallo no es sólo una respuesta específica a un problema concreto sino una plantada de bandera a favor de la democracia. Por eso, creo, está bien que la balanza entre honor y LDE se incline (en casos de interés público) a favor de la segunda.

    Finalmente (2), la falta de autoregulación periodística en Argentina es lamentable. Pero dudo que la regulación venga de la mano de cambios en la jurisprudencia de la Corte… Y si bien las sanciones civiles son escasas en comparación con EEUU, los empresarios de medios argentinos suelen tener cocodrilos tan grandes en los bolsillos que diría que multas leves pueden generar, de todas formas, autocensura.

    Abrazo y nuevamente agradezco el intercambio, también a Eleonora.

    R.

  7. Julio dijo:

    Muy bueno el debate. Yo también tengo muchísimas dudas acerca de la adopción de la real malicia por parte de la Corte Argentina.

    En primer lugar, los fallos de la CS son engañosos. Citan fallos de Alemania, España, etc en donde se dice que la responsabilidad objetiva es incompatible con la libertad de expresión pero estos fallos no agregan nada en Argentina en donde no tenemos ni nunca tuvimos un sistema de responsabilidad objetiva.
    En realidad, la real malicia sólo es aplicada en EEUU, y ha sido rechazada en Alemania, Australia, Sudáfrica, Canadá de forma expresa. Esto no es un argumento suficiente en contra de la doctrina pero es importante tenerlo en uenta porque la CS, al citar todas esas decisiones, parece dar a entender que hay un cierto consenso respecto de la DRM y ello no es cierto.

    En segundo lugar, la RM puede, en cierta medida, afectar la dimensión social de la libertad de expresión en cuanto deja impune la difusión negligente de informaciones falsas, que distorsionan el libre debate público. Esto es un punto fundamental que tenemos que tener en claro: la difusión de informaciones falsas es nociva desde el punto de vista del público y hay que tener cuidado con la adopción de estándares que puedan fomentarla.

    En realidad, la DRM tutela las informaciones falsas sólo de forma indirecta, a los fines de evitar la autocensura. A estos fines, un estándar que limitara los montos de resarcimiento sería algo mucho más justo que la DRM (algo así dijo el Justice White en un caso que no recuerdo ahora el nombre). Por un lado, permitiría obtener algún tipo de resarcimiento a la persona afectada (aunque más no sea simbólico) y por el otro el medio o el periodista no tendrían que verse oblgiados a pagar una suma excesiva. Creo que esto sería un equilibrio mucho más razonable que la RM. La Corte Europea de Derechos Humanos ha ido más hacia este camino en sus últimos fallos.

    Por último, mi principal crítica a la CS es su visión estrecha de la libertad de expresión, que básiacmente se confunde con los derechos de los medios de prensa. Si uno lee los principales fallos de la CS de EEUU uno se encuentra con falllos como Cohen v. California (Fuck the draft!), Texas v. Johnson (quema de la bandera), Terminiello v. Chicago (expresiones ofensivas) en donde se tutela el derecho de los individuos a expresarse. En la Corte argentina, no encontramos fallos en este sentido en los últimos años. Por el contrario, en Ekmekdjian c/ Sofovich desarrollaron una visión super estrecha de la libertad de expresión en materia de difusión de ideas.

    Más recientemente, la Corte tuvo la posibilidad de brindar alguna orientación en materia de derecho de protesta en el caso Schiffrin (el amicus del CELS es excelente) y no dijo nada. Y ni hablar del fallo en el tema del partido político nazi (Nuevo Triunfo). La conclusión puede ser correcta pero los argumentos son malos y excesivamente amplios en un caso que es muchísimo más complejo que lo que la Corte parece entender.

    Saludos a todos
    Julio

  8. Eleonora dijo:

    Valentín, Ramiro, Julio:
    Gracias por este debate e intercambio. Yo también voy y vengo, con dudas e inquietudes sobre mucho de los temas que aquí discutimos. Y siempre es bueno abordarlos con la mente abierta.

    Solo un par de puntos más:
    * La Corte IDH va a tener pronto la posibilidad de expedirse sobre un caso de reparaciones civiles (el famoso caso del hijo de Menem en Noticias).

    * ¿No es este un contexto (supongo que hablamos del argentino) en el cual tendríamos que defender, muy especialmente, la difusión de información de interés público? En un esquema de medios masivos concentrados y medios cooptados por el “relato” oficial, yo me preocuparía de proteger que circulen investigaciones e informaciones de interés público (que tienen que ver, pero no solamente, con funcionarios públicos). La real malicia no es (debería ser) una herramienta al servicio de los grandes nada más. Por otro lado, solemos mirar las cosas desde la óptica de la capital, pero pensemos un momento en la forma y el contexto en que se ejerce el periodismo en muchas provincias.

    * Finalmente, Julio, no puedo estar de acuerdo con tu párrafo final. Sería interesante ver más casos como los que mencionás referidos a la corte estadouninse (será momento de quemar una bandera para autoprovocarlos? ja).

    Saludos a los tres,
    Eleonora

  9. VTC dijo:

    Gracias de nuevo por los aportes.
    Muy brevemente:
    Ramiro, muy lúcidos tus comentarios sobre las distintas formas que tienen los jueces de abordar los problemas de LE. Da para pensar mucho, porque entra en tensión el tema de la seguridad jurídica (reglas jurisprudenciales previsibles) con la justicia del caso (soluciones ad hoc, más específicas y “minimalistas”). El punto es que los cambios de contexto obligarían a revisar más concienzudamente las primeras. Respecto a la interpretación de NYT v.Sullivan, creo que los dos elementos están presentes. Remarco el primero (motivaciones economicas, sociales y políticas) porque me parece que generalmente se lo olvida en aras del segundo (auto-gobierno democrático), pero no porque crea que sea más importante. Lo relevante es que ambos aspectos son consustanciales al caso.
    Julio: exponés con mayor claridad que yo muchas cosas que intenté transmitir en el post. Gracias.
    Eleonora: seguro que considero fundamental defender la información de interés público. El tema es a que costo quiero hacerlo y de qué modo. No nos olvidemos que los medios son (esencialmente, me animaria a decir) empresas económicas y muchas de sus decisiones son hechas con esos objetivos. Por ej: publicar una investigación que impacte sobre la esfera pública. Eso me parece totalmente legítimo. Lo que no me lo parece tanto es si esa información es falsa u ofensiva o falta a normas básicas de prácticas periodísticas. Porque los incentivos de un medio a publicarla por motivos económicos van a ser muy fuertes, a pesar de que tenga esas dudas (o hasta certezas respecto de algunas cuestiones). Ahí no estoy tan seguro de que eso sume en términos de democracia y derecho a la información, así como tampoco estoy tan seguro de que haya que poner a esos medios como Caperucita Roja. Por supuesto que todas las situaciones son diferentes, pero me parece que a veces tendemos a olvidar la dinámica económica que está detrás de la actividad de los medios y la caratulamos (con su complacencia, por supuesto) como casos de LE. Por otra parte, creo que en Argentina existen medios mucho más poderosos de influir sobre los medios, justamente en esa faceta económica (v.gr: publicidad oficial, acción de los medios públicos, regulación del sector) que las acciones de reparación por daños contra el honor.
    Abrazo y buen fin de semana,
    Valentìn

  10. Gabriel dijo:

    Estimado VTH, muy buen post, y no menos interesante tu interpelación al modo en que la Corte se ha abrazado a la DRM. Pareciera que se siente cómoda en su invocación, que como un “deus ex machina” siempre termina usando para resolver estos casos, que nunca son fáciles.
    Un abrazo,

  11. Santiago Felgueras dijo:

    Estimados, si este mail no quedó en el olvido (como el diario de ayer), y todavía se puede sumar un comentario, me sumo, Saludos, Santiago.

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