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Contrabando tentado y consumado: no da igual y no debe dar igual.
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Contrabando tentado y consumado: no da igual y no debe dar igual.

by Alejandro FreelandMarzo 1, 2011

Mientras esperamos las primeras sentencias de la Corte de este año en materia penal, me parece interesante presentar al lector el “muy Zaffaroniano” voto en disidencia en el expediente “Branchessi, Lidia Susana y otra”, (Dictamen aquí) en el que este Juez propuso al acuerdo declarar la inconstitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero, que parifica la pena del delito de tentativa de contrabando con la del contrabando consumado.

Los hechos fueron así:   El Tribunal Oral Federal de Formosa, declaró, en lo que aquí interesa, la inconstitucionalidad del art. 872 CA y condenó a varios de los imputados a la pena  de 3 años de prisión como coautores del delito de tentativa de contrabando triplemente agravado: a) por la naturaleza de la sustancia –estupefaciente-; b)  que por su calidad estaba inequívocamente destinada a ser comercializada; y c) con la intervención de tres personas.

Contra esa decisión el Fiscal General recurrió en Casación y  reclamó que se afirmara la constitucionalidad  del art. 872 del CA y que el monto de la pena impuesta se incrementara (la ley prevé un mínimo para estos delitos de 4 años y 6 meses de prisión).

La Casación Nacional hizo lugar al recurso y elevó las condenas a 4 años y 6 meses de prisión. La defensa de Manuela y Lidia  Branchessi fue en extraordinario que, denegado, motivo la queja.

La norma que se cuestiona es el art. 872 CA que dice: “la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”. Y lo que el voto del Juez Zaffaroni analiza es si esa equiparación legal de la respuesta punitiva respecto de los injustos que alcanzan una disímil entidad lesiva del bien jurídico en juego (peligro vs. lesión), logra armonizar con la garantía constitucional de culpabilidad y de proporcionalidad de la pena.

Su respuesta es que NO.

El principio de lesividad  o de necesaria afectación del bien jurídico (nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria), señala Zaffaroni, impone el reconocimiento de grados en cuanto a la intensidad de la afectación, y en la medida en que la creación de un riesgo de lesión resulta menos grave que la causación de la lesión misma, ello debe ser reconocido en la pena. Es que “el desvalor del resultado es un principio garantizador y sin él no se logra una debida graduación de lo injusto” (con cita de Bustos Ramírez, consid. 9) y, ahora con cita de Nino, “de la misma manera que la acción no debe ser penada si no produce el daño o el peligro que la ley trata de impedir o no puede ser penada en el mismo grado que una acción cuyo resultado sea mas dañoso (Nino Los límites, …. 434). También recurre a Feuerbach: el crimen es mas punible cuanto mas próxima a la consumación hubiese quedado la acción que consistió en la tentativa y a Beccaria quien hacía distinciones en cuanto a merecimiento de pena de la conducta tentada y la consumada.

Zaffaroni se pregunta a qué responde entonces esta tradición doctrinal y legislativa que los jueces, en todo caso, pueden revisar a fin de examinar si ella se aparta de la línea trazada por los principios de la Constitución (consid. 16 fines).

Y la conclusión que se extrae es que responde a cuestiones prácticas (básicamente de la investigación) pero, en todo caso, externas o ajenas al contenido de injusto de la conducta del autor. En efecto, el análisis que hace el Juez de los antecedentes legislativos y de las razones que se han dado para mantener la vigencia de la norma, apuntan a que el contrabando, en los casos más usuales, no permitiría diferenciar la tentativa de la consumación como ocurre en los delitos comunes, lo que justificaría apartarse los criterios usuales del llamado derecho penal nuclear; “y ello porque en el caso de la consumación la mercadería difícilmente pueda ser habida, es decir que los casos de consumación  serian de muy difícil o imposible comprobación o descubrimiento posterior”.

Ello es exacto; por ejemplo Vidal Albarracín, en su “Delitos Aduaneros”, Mave, Buenos Aires, 2004, p. 270) a la hora de “explicar” la equiparación de la pena del delito tentado con el consumado, alude a dificultades de orden práctico “es que una vez que se ha eludido el control aduanero, la detección del contrabando –salvo la modalidad documentada- que permite su reconstrucción- es difícil de comprobar. Tal anomalía, la plantea “la propia naturaleza de contrabando”, lo que ha llevado a que se lo regule en forma distinta, de manera que los actos iniciales configuren tan acabadamente el delito como aquellos con los cuales la sustracción es consumada. Así, en ciertos supuestos “comenzar a ejecutar el contrabando es cometer el delito”.  

Pero si ello es así, dice el Juez, con razón: “la entidad de la respuesta punitiva no respondería al contenido de injusto de la acción delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo que nada tiene que ver con la estructura del ilícito en si” (consid. 18).

Si la acción de tentativa no genera en mismo nivel de afectación del bien jurídico que el contrabando consumado mediante la completa elusión del control aduanero, “tal diferencia debe necesariamente expresarse en la conminación penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito del CP… sin que pueda justificarse un apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas razones de orden practico” (consid. 19).

Las razones dadas para mantener la vigencia de la norma, concluye el Juez, no resultan respetuosas de los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad minima (que debe guardar) la pena con la magnitud de la lesión.

En cuanto al de lesividad, porque al no tomar en cuenta el desvalor de resultado, “riesgo” y “lesión” se hallan equiparados desde la perspectiva del ilícito, soslayándose por completo el carácter progresivo que reconoce  toda afectación de un bien jurídico y, por ende, que un delito tentado produce un conflicto de menor entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación (consid. 20). 

Y, concluye, se vulnera también el principio de proporcionalidad de las penas al no adecuar la escala penal a las respectivas entidades de los injustos considerados, lo cual materializa también una violación al principio de culpabilidad. (la pena no puede ser cruel, desproporcionada con relación al contenido de injusto del hecho, con cita de “Gramajo”, Fallos: 329:3680).

Preciso es subrayar que no es esta la doctrina de la Corte.

El Tribunal rechazó el recurso por falta de fundamentación suficiente. Pero las razones que da el Juez Zaffaroni, me parecen muy difíciles de controvertir a la luz de nuestro sistema penal y de garantías.

El ataque podría venir desde la teoría “del desvalor de la acción”,  que sostiene que únicamente la voluntad de la acción constituye (todo) el fundamento del injusto, mientras que el desvalor de resultado carece por completo de interés: “todo el desvalor está en la acción, y el resultado es un mero componente del azar”. La teoría del desvalor de la acción, lo sabemos, no se ha impuesto ni en Alemania, ni aquí. Categórico en contra de ella, por ejemplo, Jescheck, 216: “esta concepción monísticosubjetiva debe ser rechazada” (negrita en el original). Para la concepción actual absolutamente dominante,  la realización del tipo presupone en todo caso, y sin excepción, tanto un desvalor de acción como un desvalor de resultado (Roxin, 320). El injusto consiste siempre en una unión de ambos. El reconocimiento legislativo de una significativa reducción en la escala penal si el delito de resultado no se consuma (art. 44 CP) parece reducir esta discusión a una interesante propuesta de lege ferenda

Me parece que las razones del Juez Zaffaroni moverán el aparentemente “muy consolidado” avispero en torno a la discusión sobre esta injusta igualación.