Expropiación e indemnización justa, versión CIADH (y II)

por VTC

Vimos ayer como la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció la violación del derecho de propiedad de los hermanos Salvador Chiriboga, por la expropiación sufrida a manos del Municipio de Quito. En esa decisión notábamos: a) la vocación expansiva de la Corte respecto de su jurisdicción; b) un marcado acento en pro de la función social de la propiedad, que lo hacía resaltar la utilidad social del bien expropiado, y c) una noción de “indemnización justa” que resistía su asimilación con el valor comercial del bien e incluía en su mismo concepto el equilibrio entre interés público y privado. Pues bien, con esos elementos en la mochila, la CIADH mandó a las partes a que se pusieran de acuerdo y en 6 meses deshicieran el entuerto. Pero si es difícil consensuar en cuestiones jurídicas, más lo es hacerlo en cuestiones de plata. Consecuencia: la Corte tuvo que ponerse un traje alejado de su contextura institucional y fijar la cuantía de la indemnización (caso Salvador Chiriboga II). En esta nueva decisión se van a acentuar, de diversas maneras, los trazos que acabamos de destacar.

La Corte Interamericana como perito

¿Está la Corte Interamericana para hacer un peritaje o decidir entre varios peritajes de parte respecto de un bien situado en las afueras de Quito, Ecuador? Las evidencias parecen afirmar que no, pero a lo hecho, pecho. Así, la falta de una estrategia adecuada de división de tareas con las Cortes Nacionales parece haberla llevado a la necesidad de asumir una tarea engorrosa y conflictiva (como parece certificarlo la mayoría de 5 a 3 alcanzada en la decisión final).

Digamos, antes de meternos con los peritajes, que el juicio de expropiación en instancia nacional siguió su curso luego de la decisión en SCh I y el Juzgado Noveno, el 3 de abril de 2009, dictó sentencia y ordenó el pago de una indemnización por valor de u$s 41.000.000, fijando el plazo de 8 días para realizar el depósito. La sentencia fue apelada y se encontraba en trámite al momento de la sentencia de la CIADH (parr. 43 a 48). Esta situación no parece plantearle mayor conflicto al Tribunal, que realiza una suerte de avocación y toma como elementos para su ensalada pericial esa sentencia y los peritajes obrantes en esa causa.

Si hay algo que destaca a las mentes preclaras es saber distinguir lo principal de lo accesorio y en esta última categoría parecen caer nuestros pruritos respecto del margen que le debemos dejar a los tribunales nacionales. Acá tenemos una cuestión importante que resolver y lo vamos a hacer, caiga quien caiga (cf. parr. 61). Para ello, la Corte toma todos las pericias (nacionales y del trámite ante la Corte) que van desde la más baja de u$s 6.000.000 (presentada por el Estado) a u$s 58.000.000 (perito de la Comisión y Salvador Chiriboga). En total 6 pericias, 1 monto derivado de la decisión judicial y otros datos tomados de fuentes documentales (parr. 53). Si uno tiene paciencia y recorre todos estos párrafos, llega al final y se pregunta – con una dosis de suspenso- ¿cómo resolverá la Corte estos problemas técnicos y esta extensa diversidad de opiniones?

Primero, abre el paraguas y nos cuenta que “en el derecho internacional, a través de la práctica de diferentes internacionales, no existe un criterio uniforme para establecer la justa indemnización, sino que cada caso es analizado teniendo en cuenta la relación que se produce entre los intereses y derechos de la persona expropiada y los de la comunidad, representados en el interés social” (parr. 57). Esto le basta para liberarse de la normativa específica prevista en la legislación ecuatoriana y que ordenada y prolijamente transcribe en los 3 párrafos anteriores. Nos recuerda así lo que dijo en el párrafo 98 de SCh I (transcripto en el post anterior) y da tres pasos: a) revisa todas las valuaciones y las evalúa en base a dos criterios: características naturales del predio -sostiene que es rural y no urbano- y jurídicas -evalúa las limitaciones a la construcción que ya tenía al momento de la expropiación-. (síntesis en parr. 73); b) menciona el equilibrio entre el derecho individual de SCh y el interés recreacional y ecológico del predio, y c) termina determinando el precio:

“de acuerdo a las pretensiones de las partes, las restricciones jurídicas que afectan el predio, las cuales impactaron sobre su valor, pueesto que el inmueble objeto de la expropiación ha sido destinado a la protección ambiental y recreación, lo cual es de gran relevancia e interés público para la ciudad de Quito, en atención al justo equilibrio entre el interés público y el interés particular, la Corte, de acuerdo a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y equidad, fija la suma de u$s 18.705.000 por concepto de justa indemnización en sede internacional, la cual incluye el valor del inmueble y sus accesorios” (parr. 84)

Lo que nos interesa destacar aquí es que la Corte toma esta decisión no en base a criterios científicos o económicos, ni en base a una cierta verdad procedimental -que se derivaría de las garantías y formalidad de un proceso pre-establecido- sino por razones de “razonabilidad, proporcionalidad y equidad”. Esto está debidamente destacado en el voto disidente de García Ramírez que califica a esta decisión como “de equidad”, aplicada “a un problema que idealmente debió resolverse con otras referencias, cualitativas y cuantitativas” (parr. 13). García Sayán critica la solución arribada, mencionando el elefante en el cuarto: que la Corte llega a la mencionada cifra tratando de hacer un equilibrio entre las valorizaciones más altas y la más baja. Destaquemos que los tres votos en disidencia critican el modo en que la mayoría fija la indemnización y coinciden en que el valor es muy alto. Pero más allá de eso, que responde a la cuestión que veremos seguidamente, quedémonos con esta pregunta: una vez que la Corte decidió resolver este caso, ¿podía hacer algo demasiado diferente? Dicho de otro modo: ¿el problema está en el método de solución o en haber decidido solucionarlo?

Función social y protección del derecho de propiedad

El voto en disidencia de García Sayán es sumamente revelador porque, de algún modo, radicaliza la postura que la Corte había establecido en SCh I respecto de los elementos a valorar para una justa indemnización. Recordemos que allí conjugaba valorización comercial y equilibrio entre interés público y privado. Como acabamos de ver, cuando cuantifica la valoración la Corte introduce ese elemento, como los cocineros ponen una pizca de pimienta en sus recetas. No es suficiente, nos dice García Sayán: el equilibrio entre interés público y privado debe ser el criterio rector para fijar la indemnización. Por esa razón,

“resulta incorrecta la sinonimia entre “compensación justa” y “pago al valor comercial”. Para que esa sinonimia fuera correcta en el sistema interamericano, en la Convención Americana se habrían usado esos términos. La “compensación justa” del artículo 21.1 da, por ello, marcos de discrecionalidad mayores para determinar la compensación en función de circunstancias que tienen relación, por cierto, con el valor comercial del bien pero que incorporan las circunstancias de interés general e interés público, que estuvieron en la base de la misma legitimidad de la expropiación y que se extienden como ingrediente para la determinación de la compensación” (parr. 28, disidencia GS)

Lo novedoso de lo que dice GS no es el principio (que es el mismo que toda la Corte firmó en SCh I) sino las consecuencias que saca y la frontalidad para discutirlas. Porque GS no tiene empacho en destacar los mayores márgenes de discrecionalidad que esa interpretación supone. En efecto, en tanto la determinación de la justicia de una indemnización se halla relacionada más estrechamente con el valor comercial, la misma puede ser evaluada desde una base técnica. La discrecionalidad permanece, pero su margen está acotado. Si el elemento de “equlibrio entre interés público y privado” se hace más preponderante, la discrecionalidad se agranda porque son razonamientos que se basan más en la proporcionalidad y la equidad que en criterios técnicos. Por lo tanto, si jugamos ese juego, debemos mordernos la cola y preguntarnos: ¿quién es el que debe decidir el justo equilibrio? ¿La instancia nacional o la internacional? ¿El Poder Ejecutivo, el Judicial o el Legislativo? ¿Los poderes sometidos a una accountability democrática más directa o más indirecta? Muchas preguntas para las que no tenemos respuestas pero si una dirección que se aleja de las instancias internacionales de solución.

Somos conscientes de que estos temas no son nuevos y reeditan el debate sobre el rol que los jueces deben tener en un sistema democrático vis a vis el resto de los poderes. En este sentido, hay otra cuestión que aparece habitualmente en esos debates y se refiere al ámbito de conocimiento que el juez tiene para realizar ese equilibrio. Por ejemplo, GS destaca que el Parque Metropolitano de Quito significa un beneficio para todos los que puedan hacer uso de sus instalaciones y que las capacidades presupuestarias del ente estatal impulsor del plan son limitadas. Ergo, deberíamos haber tenido en cuenta esas circunstancias para merituar el monto indemnizatorio.

En plan contestón, me pregunto: ¿era la expropiación del predio de SCh la única solución posible para las necesidades recreativas y la protección del medio ambiente? ¿podría haberse construido el parque sin el 10% que aporta ese predio? ¿se obtenía la misma protección ambiental si no se expropiaba y se mantenían las normas limitativas del uso de la propiedad? Se nos podrían ocurrir muchísimas preguntas más, algunas de ellas contrafácticas, pero la misma incapacidad de esta instancia para contestarlas habla de la dudosa procedencia de juicios indubitables sobre la legitimidad de la expropiación y su caratulación, implícita, como solución inevitable. Esto se aplica a las limitaciones presupuestarias del Municipio, que deberían ser tenidas en cuenta al momento de la formulación de una política pública determinada y no sólo ser consideradas como una excusa posterior.

A modo de conclusión

En suma, la Corte ensaya en estos casos una larga caracterización de la función social del derecho de propiedad y sus consecuencias para las indemnizaciones en el proceso expropiatorio. En nuestra opinión, ello termina opacando el motivo original del conflicto: el cercenamiento de los derechos individuales de SCh y el deficiente funcionamiento del Estado Ecuatoriano (administrativo y judicial). No es que no se mencionen estas cuestiones, pero en el balance la discusión termina pasando por otro lado y al Estado se lo despide con un “tome, Borromeo, no lo haga más”. Lo cual le quita valor a la dimensión ejemplificadora del fallo. Pensemoslo de desde este punto de vista: SCh era el propietario de terrenos que fueron expropiados y que representaban el 10% del Parque Metropolitano de Quito. Tuvo la paciencia y la espalda económica para litigar por 19 años (amén de pagar los impuestos que le seguían cobrando a pesar de la desposesión). ¿Debemos suponer que el otro 90% arregló por cifras como las que le depositaron en el inicio del proceso a SCh (que en el mejor de los casos no llegan ni al 5% de la tasación más baja del expediente)?

La Corte Interamericana ha elegido explayarse sobre cuestiones en las que antes no lo había hecho, se ha florido con menciones a la Corte Europea de Derechos Humanos pero, en nuestra humilde opinión, ha desguarnecido los derechos de propiedad frente a proyectos estatales que intenten equilibrar -a su exclusivo criterio- el interés público y el privado. Y lo ha hecho porque no se preocupado debidamente por las normas que deben regir la fijación de ese equilibrio, dándole a los poderes públicos un arma  poderosa sin la necesaria accountability. En síntesis, para la Corte Interamericana la función social de la propiedad justifica muchas más cosas de las que creemos necesarias y que la propia Convención permite.

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