“Solve et repete”: privilegio sospechoso

por VTC

Primero pague, después proteste. Esa es la esencia del privilegio fiscal, cuya razón de ser está en la necesidad de que el Estado se nutra de fondos con los cuáles realizar su misión y lo haga de una manera expedita (algunos antecedentes, aquí). El “solve et repete” se encuentra así en el centro del conglomerado jurídico del derecho público que se ha dado en calificar como un “régimen exorbitante” del derecho privado. Claro que el tiempo ha pasado, la puja por la igualdad ha avanzado y privilegios como éste no pueden ser aplicados automáticamente. Esto es lo que la Corte viene a decir -profundizando líneas jurisprudenciales existentes- en las recientes sentencias “Asesores Industriales SRL c/Superior Gobierno de Córdoba” (fallo y dictamen) y Grainco Pampa SA c/Provincia de la Pampa (fallodictamen).  El Tribunal realiza aquí un doble movimiento: reafirma la constitucionalidad de la prerrogativa (más bien, omite su discusión), caminando hacia una interpretación restrictiva.

¿Qué pasa si no puedo pagar?

A fines del año pasado (30/11/2010), la Corte resolvió el caso de Asesores Industriales SRL en la que se discutía la aplicación del art. 120 del Código Fiscal de Córdoba, que establece una forma prototípica del solve et repete: “Será requisito para promover la demanda contencioso administrativa u ordinaria ante el Poder Judicial, el pago previo de los tributos adeudados, su actualización, recargos e intereses ….”. ¿Cuál es la discusión constitucional ante normas de este tipo? En esencia, lo que se discute es la posibilidad de acceso a una decisión judicial y en qué medida esa norma lo impide (a lo cual, se suma, en algunos planteos, la tacha a la igualdad: el que tiene recursos, accede; el que no, no). La Corte ha resuelto esa cuestión, remitiéndose al análisis del caso concreto, ello es, si efectivamente el deudor ha probado la imposibilidad de defensa o la misma es meramente abstracta y/o hipótetica. Ese razonamiento le ha permitido compatibilizar el “solve et repete” con las garantías procesales del art. 18 CN (Fallos 215:225; 219:668; 247:191, 261:101 y 285:302) y del art. 8 ap. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Microomnibus Barrancas de Belgrano SA).

La compatibilización referida se logra, entonces, dejando una puerta abierta: atenuar el rigorismo del privilegio con eventuales supuestos de excepción que involucren situaciones patrimoniales concretas. Como Uds. se imaginarán, todo un mundo de evaluaciones y argumentos, a los que la Corte le ha puesto el cuerpo en varias ocasiones, con suerte diversa. Por ejemplo, en 1999, en Asociación Israelita de Beneficencia consideró que la suma en juego ($ 1,5 millones) y la calidad de ente asistencial de la recurrente tornaban inaplicable el privilegio. Ese mismo año, sin embargo, en Agropecuaria Ayui consideró que la excepción de pago previo solicitada se basaba en causales meramente hipotéticas. Con la actual composición + Belluscio, el Tribunal resolvió Centro Diagnóstico de Virus en sentido favorable al recurrente aunque en una decisión dividida (5 a 3), justamente en la evaluación de la efectiva imposibilidad de pago. Para muestra, un botón (en este caso, tres). La doctrina jurisprudencial está clara y la Corte ha venido, a través de casos puntuales, confirmándola. Lo cual no quiere decir, sin embargo, que siempre haya mirado las cosas con el mismo cristal.

Algo parece estar cambiando al respecto y los casos que aquí analizamos son expresivos de una mirada restrictiva respecto del ejercicio del privilegio fiscal. En Asesores Industriales SRL, por ejemplo, el dictamen de Laura Monti (al que remite el fallo de la Corte) destaca que la frase del Tribunal Superior de Córdoba respecto  a que no ha logrado acreditar que se halla en una situación de excepcionalidad frente a esa regla, “peca por apartarse de constancias relevantes del expediente. En efecto, hay un informe contable, del que surgen datos objetivos que establece que los recursos de los que dispone la empresa “son insignificantes”. ¿Cuál es la novedad que vemos en ella? Ninguna, desde el punto de doctrina. Muchos desde una política jurisprudencial. Pongamoslo en esta perspectiva: para entender en estos casos, la Corte tiene que entrar en cuestiones de derecho público local y en cuestiones de hecho y derecho procesal, en principio ajenas a su jurisdicción. Al involucrarse, la Corte nos está transimitiendo un mensaje importante.

El formalismo inútil

Lo que este análisis parece demostrar es que la Corte, impulsado por los dictámenes de la Procuración General, ha caido en la cuenta de que las normas -aún las jurisprudenciales- cuando se anquilosan y mecanizan tienden a volverse en contra de su designio primero. ¿De que vale reconocer la necesidad de analizar en cada caso si no hay afectación del derecho de defensa, si ese análisis se hace desde la presunción de validez del privilegio en ese caso concreto? En otras palabras, ¿cómo se hace para cambiar el sello de goma que dice “no pagó primero, discusión denegada” por una resolución que analice verdaderamente las constancias de la causa y las razones de la regla fiscal? Asesores Industriales SRL retoma lo decidido en 2007, en el caso Gubelco (fallo y dictamen) cuando la Corte resolvió una demanda frente a la AFIP. Allí decía el a quo que era insuficiente la presentación de balances para probar su situación de excepción; Monti retruca que esa imposibilidad no surge de norma algunas, amén de que el Tribunal (Cámara de la Seguridad Social) omitió considerar las restantes pruebas aportadas. Tanto en uno como en otro caso, las decisiones impulsan una mirada más benevolente (o al menos atenta) sobre los pedidos de excepción al “solve et repete”.

Pero no todo es cuestión de no tener fondos para pagar. En el 2008, en Orígenes c/AFIP (fallo y dictamen) la Corte había admitido una póliza de caución como garantía de la deuda por aportes y contribuciones a la seguridad social, en tanto el interés fiscal se hallaría asegurado. La sentencia en el caso Grainco, del 5/04/2011, apunta en el mismo sentido de flexibilización del requisito formal del “solve et repete”. En este caso, la norma en cuestión es el art. 94 del Código Fiscal pampeano que dispone que el pago de las obligaciones tributarias debe ser “previo a la interposición de la demanda). Grainco Pampa SA interpone dos demandas: una sobre el fondo, destinada a impugnar la determinación del impuesto, y por otra vía, pide la suspensión de la exigencia de pago de los intereses resarcitorios. Pierde esta segunda acción y, consecuentemente, deposita el monto de esos intereses y notifica en el expediente principal.  El Superior Tribunal de La Pampa dice “marche, preso, el depósito debe ser anterior a la demanda”. Ante eso, sentencia el dictamen de la Procuración:

“…considero que el pronunciamiento, al clausurar sin más la instancia abierta cuando la totalidad del capital y de los accesorios estaban ya abonados con sus intereses hasta la fecha del efectivo pago -esto último en cumplimiento de la negativa al pedido de suspensión del acto administrativo resuelto por ese mismo tribunal-, aplicó en forma automática la regla del solve et repete en desmedro de las constancias del expediente, haciendo gala de un ciego ritualismo incompatible con el debido proceso adjetivo, por lo que debe descalificarse la sentencia como acto judicial válido”.

Interpretación conforme y mirada restrictiva

Los dos fallos que aquí comentamos son valiosos porque demuestran la vitalidad de la acción de la Corte respecto del “solve et repete”. A través de un análisis más concienzudo de la aplicación de la doctrina judicial de la situación de excepción -que ella misma desarrolló- y de la flexibilización del requisito del pago, el Tribunal viene realizando un interesante trabajo de “interpretación conforme” de las normas tributarias. Aplica para ello una presunción de constitucionalidad de las normas (por otra parte, largamente anclada en los precedentes del tribunal respecto del privilegio fiscal) pero fija cuál es el prisma de acuerdo al cual debe interpretarse para respetar la norma fundamental. El solve et repete es constitucional pero, para ello, la posibilidad de excepcionarse debe ser real y no hipotética. Para ello, los jueces deben evaluar concienzudamente las constancias de las causas y adoptar una oportuna flexibilidad para acoger las defensas que frente a él se imponen. En suma, un criterio restrictivo.

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8 comentarios to ““Solve et repete”: privilegio sospechoso”

  1. Estimados: Le cuento que estoy terminando una tesis sobre el solve et repete y los derechos fundamentales, para ser presentada en la Maestría de derecho de la Magistratura de la Universidad Austral, Bajo la dirección del brillante doctor Enrique del Carril (hijo). Probablemente la presente la semana que viene, por lo que difiero mi opinión para después. Un abrazo
    Gabriel de Vedia

  2. Estimados:
    Humildemente, no creo que la Corte, en estos nuevos casos, se aparte demasiado del “minimalismo decisional” (en términos de este bolg) que suele campear semejante tipo de pronunciamientos.
    En la provincia de Santa Fe (en donde vivo y trabajo diariamente muy de cerca con estas cuestiones), el “solve et repete” no es sólo exigido en el proceso contencioso administrativo -como requisito de admisibilidad de la demanda-, sino ya en el procedimiento administrativo-tributario -como requisito de admisibilidad del recurso de apelación ante el ente recaudador (Administración Provincial de Impuestos)-.
    Por su parte, la jurisprudencia de la Corte local y de la Cámara en lo Contencioso Administrativo no distan de la expuesta en los fallos del tribunal cimero (aún con la leve atenuación del rigorismo formal que surge de los casos aquí comentados).
    No creo que sea necesario efectuar una reseña de la jurisprudencia santafesina en torno a este tópico, pero les aseguro que aquí la consideración de las circunstancias del caso concreto (vale aclarar que la carga de la prueba de la imposibilidad de pago y de la afectación del derecho de defensa recaen, naturalmente, siempre sobre el administrado) juega como un argumento aséptico y dogmático que se efectúa al sólo efecto de respaldar la constitucionalidad del privilegio, pues en contadas ocasiones se termina excepcionando al contribuyente de cumplimentarlo.
    Saludos cordiales.

  3. Julián, puede ser que tengas razón… Mi sensación, sin embargo, es que desde los dictámenes de la Procuración se está intentando tener una postura más uniforme sobre el tema, con un equilibrio entre mantener la constitucionalidad de la institución pero aplicarle un criterio restrictivo. Es un poco pronto, quizás, para ver si la tendencia es consistente. La línea entre lo que vos comentás y la postura que yo intento sostener en el post es muy, pero muy finita, así que muy bienvenido el intercambio. Espero que el tiempo me de la razón a mí, aunque no por veleidad intelectual sino porque sería símbolo de la construcción de una tendencia jurisprudencial sólida y no tan atada a las particularidades del momento.
    Gracias por el comentario,
    VTC

  4. ¡¡¡Ojalá tengas razón,Valentín!!!
    Naturalmente que mi apreciación no dista mucho de la tuya; quizás yo sólo sea un poco más pesimista que vos en cuanto a los efectos que pueda llegar a tener esta nueva tendencia, pero no discuto que los fallos en torno a este punto se van multiplicando. Reitero: Mi visión pesimista (y más localista, si se quiere) es más realista que jurídica (por decirlo de alguna manera), pero naturalmente coincidimos en que añoramos que el tiempo te dé la razón.
    ¡¡¡Gracias por tu respuesta y felicitaciones por el blog!!!

  5. Antes que nada muchas gracias por sus aportes… tan solo sus comentarios me hacen ver cuantas consideraciones a tener en cuenta debo tener al desarrollar mi tesis, en la Univ. Empresarial Siglo XXI, de la ciudad de Cordoba.- Al igual que Gabriel, estoy investigando distintos postulados en los que se cuestiona la constitucionalidad del principio SOLVE ET REPETE, aun no he tomado “postura” por ninguno de ellos… Debo entregar la tematica elegida ha desarrollar a fin de esta semana.- Por el momento solo me desespera encontrar la mayor cantidad de bibliografia! Me aconsejarian las utilizadas por uds????
    MUCHISIMAS GRACIAS!
    Ma. Fernanda

  6. El tema del solve et repete nace con la vida misma del hombre y su resistencia a pagar los tributos.
    O es que hay algún ser humano que sienta felicidad y satisfacción cuando paga sus tributos?
    Si del año 1995 al 27/10/2011 en la base de datos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación hay solamente 47 casos fallados relacionados con el solve et repete, está claro que no es un problema acuciante e impostergable.
    Además, quienes acuden a pedir la dispensa, por lo general no es el pequeño contribuyente de apie.
    Sigamos analizando…

  7. Buenas tardes, verdaderamente es muy interesante lo que aportan.
    Al respecto me encuentro estudiando el tema, tratando de encontrar la manera de acceder a la justicia (justicia jurisdiccional no administrativa) sin verme obligado a depositar lo que el fisco pretende cobrarle a mi cliente.
    Casualmente intento demostrar la inconstitucionalidad de una sanción (un agravante penal o contravencional, Art. 20 Res. Gral. de AFIP 1566 que impone la duplicación de una multa por violación al Artículo agregado a continuación del 40 ley 11.683) impuesta a mi cliente –Cooperativa de Trabajo regularmente constituida- y me encuentro con el problema del deposito previo.
    Naturalmente quizás mi posición este inclinada a repudiar el requisito del solve et repet por ejercer la profesión de manera liberal, pero sin pretender ingresar en el análisis de los fundamentos y teorías para justificar la constitucionalidad del instituto, me parece innecesario que la Jurisprudencia imponga requisitos y cargas probatorias tan complejas al actor o recurrente para que acceda a discutir judicial e imparcialmente la razonabilidad del tributo o multa que pretende cobrarle el mismo estado. Y esto lo digo por que quienes sustentan la constitucionalidad del previo pago, “tratan de encontrarle el pelo al huevo” con argumentos que no satisfacen el pensamiento de nadie.
    Basta pensar en que el instituto implica necesariamente la limitación de un derecho constitucionalmente reconocido, por lo que debe ser interpretado con CRITERIO RESTRICTIVO. En base a esto ultimo, considero que el razonamiento de los jueces debe estar direccionado a respetar este innegable carácter y por lo tanto negar la aplicación del previo pago sin requerir la demostración de la “imposibilidad inculpable de pago” por parte del contribuyente, haciendo aplicación de otro principio que se desprende del criterio de interpretación restrictiva del solve et repet, cual es que en caso de duda, debe permitirse el acceso a la justicia por parte del contribuyente.
    Incluso pienso que otra solución seria admitir el recurso, y que se le corra traslado al fisco par que este ultimo sea quien demuestre la posibilidad económica de pago por el contribuyente, sin agravios irreparables al patrimonio de este, pues no podemos negar que el fisco cuenta con las mismas o mejores herramientas que el contribuyentes para acreditar tales extremos.
    Un ejemplo claro lo da el instituto de la Caducidad de Instancia, reconocido por toda la jurisprudencia y doctrina que, al limitar el derecho de acción, debe interpretarse con criterio restrictivo y que, en caso de duda, se debe optar por continuar con el proceso. No son semejantes los institutos, pero ambos comparten el mismo carácter, mientras que uno es admitido por todos y al otro tratan de fundamentarlo con argumentos de todo tipo.
    Les dejo un saludo, especialmente a Julián, que es un gran amigo al cual aprecio mucho.

  8. Muchas gracias, Francisco, por tus aportes para seguir pensando el tema.
    Atentos saludos,
    Valentín

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