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Dos formas de resolver la desigualdad
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Dos formas de resolver la desigualdad

by Valentin Thury Cornejoabril 20, 2011

Confesémoslo desde un principio: el título es engañoso y ganchero. Desde hace varias décadas, los filósofos y los diseñadores de políticas públicas discuten sobre como crear una sociedad más igualitaria. Aquí, más humildemente, nos referiremos a la situación de María Elena Jimenez, aspirante a un registro de escribana en la provincia de Salta. María tenía una pensión y la ley local establece que tal condición es impedimento para obtenerlo (art. 55 inc. e) Ley 6486). Sin embargo, para los notarios en ejercicio, dice esa ley, la condición no corre, siempre y cuando el beneficio provenga de un sistema previsional distinto al de los escribanos (art. 58). Las formas de resolver la desigualdad a que se refiere el título son dos: declarar la inconstitucionalidad del art. 55 inc. e) –posición de la Corte Suprema– o interpretarlo en un sentido concordante con el 58 y evitar esa declaración –posición de la Procuración.

Irrazonabilidad de la reglamentación y afectación de la igualdad

En realidad, las posturas desplegadas en este caso son tres. La primera, la que la sentencia de la Corte Suprema critica, es del Tribunal Superior de Justicia de Salta que sostiene que la restricción esta justificada “por la índole de la función” y “no vulnera la libertad de trabajar ni el principio de igualdad ante la ley”. En ese mismo sentido, opina que “la disparidad de tratamiento entre los escribanos con registro adjudicado -exceptuados del impedimento en cuestión- y aquellos adscriptos o adjuntos, no resultaba arbitraria o discriminatoria frente a las distintas incumbencias de los profesionales”. Esta postura concordaba con la mitad de la biblioteca jurisprudencial que dice que la especial naturaleza de la profesión de escribano justifica los límites reglamentarios (Fallos 315:1370; 316:855; 321:2086).

Pero en este caso, la Corte Suprema enfiló para la otra ala: las restricciones e inhabilidades a que puede sujetarse el ejercicio de la profesión son válidas en la medida en que resulten razonables, mantengan adecuada proporción con la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y no conduzcan a una desnaturalización del derecho constitucional a trabajar (Fallos 235:445 y 325:2968). Nada más nuevo que el consabido test de razonabilidad del art. 28 de la CN, que la Corte aplica en este caso ya que,

“no se aprecia de qué manera el interés de la comunidad podría verse afectado por la condición de pensionada de la profesional que pretende asumir un registro notarial; antes bien, con el alcance de incompatibilidad total dado por el a quo, sin distinguir la naturaleza alimentaria de los derechos en juego, el art. 55 inc. e, de la Ley 6486 aparece desprovisto de relación con las valores sociales que debe promover y revela manifiesta iniquidad”

La Corte entiende que esa incompatibilidad ha significado una inhabilitación absoluta para desempeñar la profesión de escribana tutelar y por lo tanto, atentatoria de una razonable reglamentación del derecho a trabajar, consagrado en el art. 14 de la CN y en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Ecónomicos, Sociales y Culturales (cf. cons. 10). Este argumento es reforzado por la tacha respecto de la igualdad, que viene a fungir aquí como argumento adicional:

“Que la incompatibilidad convalidada en el fallo resulta más injustificada aún al compararse el distinto tratamiento dado a los notarios de registro respecto de aquellos que por reunir las exigencias necesarias aspiran a obtenerlo, pues mientras los primeros están legalmente autorizados para mantener la actividad y cobrar a la vez un beneficio de una caja jubilatoria distinta de la del sector, los restantes escribanos se ven excluidos de la posibilidad de acceder al registro en idéntico supuesto de ser beneficiarios de otro régimen previsional, como acontece en el caso, con el agravante en el caso de que el obstáculo consagrado es una pensión que no supone incapacidad de trabajar (conf. art. 55 inc. e. y 58 de la ley local 6486)” (cons. 11)

Por si faltaba un golpe de gracia, la Corte usa el argumento del reparto de competencias Nación-Provincias. Reafirma la potestad provincial de regular la actividad notarial en su territorio pero, dice, no puede interferir directa ni indirectamente con las reglas de percepción de haberes ajenas a su jurisdicción. He aquí las vueltas de la vida, la pensión de Jimenez era de su jurisdicción pero fue absorbida por la Anses por lo que ahora se le aplican las reglas nacionales, que disponen (art. 34 Ley 24241) la posibilidad de que los beneficiarios del régimen previsional trabajen.

Salvados por la interpretación legal

Hasta aquí, los argumentos de la Corte Suprema (ejercicio irrazonable del poder de policía, afectación de la garantía de igualdad y extralimitación de la competencia provincial) que se pueden resumir en la siguiente afirmación: para resolver este caso y darle a MEJ el registro de escribana en Salta, hay que cortar por lo sano. Por lo tanto, declara “la inconstitucionalidad del art. 55 inc. e) en su aplicación al caso”. Pero hay un principio, tradicional en la jurisprudencia de la Corte Suprema, que caracteriza a la declaración de inconstitucionalidad como la última ratio del orden jurídico, o sea, que siempre debe ser un plan B. ¿Hay un plan A, en este caso? La Procuración General, en su dictamen, opina que sí. Pero antes de entrar en la sustancia de su dictamen, veamos la explicación que ella da de esto del Plan A y el Plan B y a lo que más sofisticadamente, llama “factor de argumento exclusivo”.

De acuerdo con él, “no es necesario pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de una ley o reglamento cuando el caso puede ser resuelto safisfactoriamente con otros argumentos”. Dice textualmente el dictamen que esa doctrina proviene del voto en disidencia del Juez Warren Burger en Moore vs. City of East Cleveland y que fue recogida en el punto VI del dictamen fiscal en la causa Satecna Costa Afuera SA c/Provincia de Buenos Aires.  El principio vale, pero la cita es mala. Burger (como puede comprobar el que, con paciencia, lea su voto disidente) se refiere a la exhaustion of administrative remedies, similar americano de nuestro “agotamiento de la vía administrativa”.  Y lo que el viene a decir es que no se puede “molestar” a la instancia constitucional si hay otros remedios administrativos disponibles. El dictamen en Satecna aplicó bien ese principio pues propuso en esa disputa (sobre ingresos brutos) que la cuestión la resolviera la Comisión Federal de Impuestos, por un tema de legalidad de la ley de coparticipación, y que no llegara a la Corte por la tacha de inconstitucionalidad. O sea, el principio se refiere a la subsidiariedad de la jurisdicción constitucional, cuando hay otra vía disponible. El dictamen actual aplica (extensivamente y sin decirlo expresamente) esa subsidiariedad a la regla de la ratio última y dice que si hay otras razones que impliquen no llegar a la declaración de inconstitucionalidad, hay que usarlas.

La Procuración, entonces, encuentra esas otras razones en la posibilidad de interpretar la Ley 6486 en un sentido armónico, que conjugue las diferencias entre el articulo 55 inc. e) y el 58. Lo que viene a decir, es lo siguiente: las dos normas son contradictorias, ya que una prevée la misma situación -calidad de pensionada- como impedimento y la otra como compatibilidad. Más allá de lo desacertada de la técnica legislativa, dice la Procuración que la ley debe ser “entendida en forma sistemática”, llevando a que

“… no puede entenderse que un escribano con registro pueda cobrar un beneficio previsional -siempre que ese beneficio no corresponda a la caja de los notarios- y que ello sea, a la vez, un impedimento para el escribano que pretende acceder al registro, es decir que la restricción sea aplicable a unos e inaplicable a otros, cuando no hay una objetiva causa que confiera razonabilidad al distingo efectuado. Por ello, en mi parecer, no corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada pues debe entenderse, de acuerdo con la interpretación propiciada, que los escribanos con o sin registro pueden ser beneficiarios, a la vez, de un haber previsional, siempre que éste no provenga de la caja de los notarios…”

Moraleja

La Corte se tomó su tiempo (3 años y medio) para resolver este caso y lo hizo en un sentido sustancialmente igual al dictamen de la Procuradora Fiscal, Laura Monti. Este dato nos hace suponer que la diferencia en los fundamentos es relevante para ella y que no adhiere a esta modalidad de interpretación constructiva, donde se integra el sentido de la norma para hacerlo compatible con el texto constitucional. Antes bien, la Corte parece más proclive a usar la guillotina constitucional. Hay aquí dos cuestiones que se solapan: la resolución de este caso concreto (la Corte pudo haber entendido que la construcción de Monti era improcedente) o una toma de posición más general respecto al modo de construir un discurso constitucional. Creemos que este fallo está más cerca de lo primero que de lo segundo, aunque nos parece relevante dejar planteada la cuestón. El contexto normativo actual, plagado de incertezas y de defectos de técnica (en el mejor de los casos), parece requerir una labor de síntesis y de mirada sistémica que la Corte Suprema está especialmente preparada para dar. Para ello, doctrinas como la expuesta por la Procuración pueden ser de utilidad.