“…en este contexto, si bien, por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695; causa “Chevron Argentina S.R.L. c/ Neuquén, Provincia del s/ medida autosatisfactiva”, resuelta el 14.8.07, publicada en La Ley on line, entre muchos otros).
6°) En cuanto al primero de los puntos mencionados, de acuerdo con el criterio fijado por la Sala en otras causas, la CNDC no tendría facultades para dictar medidas cautelares en los términos del art. 35 de la LDC (conf. causa “Telecom Italia SpA y otro”, n° 3.826/09, resolución del 27.7.09).
En efecto, cabe recordar que esa potestad se encuentra atribuida al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC), que es un tribunal administrativo que todavía no ha sido integrado y al que el ordenamiento le confiere ciertas garantías de independencia en cuanto a su conformación y funcionamiento (ver Capítulo IV de la LDC). En cambio, como ya se expuso en otra oportunidad, las garantías formales de independencia y neutralidad previstas en la derogada ley 22.262 impiden categorizar a la CNDC y menos aun a la autoridad de aplicación –Secretaría de Comercio Interior- como tribunales administrativos, extremo que justifica, de consuno con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, la adopción de un escrutinio judicial más estricto respecto de las decisiones que adopten (conf. esta Sala, in re “Assicurazioni Generali SpA”, n° 1560/09, del 23.6.09).
Por otra parte, no parece compatible con el ordenamiento jurídico argentino la posición del Poder Ejecutivo Nacional –explicitada por su Jefe de Gabinete- que ha sostenido que la norma legal ha caído en desuetudo (conf. págs. 194/195 del informe n° 76, presentado por ese funcionario ante la Cámara de Diputados en noviembre de 2009, documento que se encuentra en el sitio: http://www.jgm.gov.ar). Por el contrario, esta Cámara ha destacado recientemente la omisión incurrida por el Poder Ejecutivo en constituir el TNDC –superior a los diez años-, razón por la cual puso dicha circunstancia en conocimiento del presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que se consideren medidas o gestiones que estime pertinente, destinadas a favorecer la constitución del mentado tribunal (conf. Acordada n° 16/09, del 2.12.09). Del mismo modo, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico destacó que la mora incurrida en la integración del tribunal administrativo constituía un “escándalo jurídico”, razón por lo cual cursó una comunicación al Alto Tribunal de similar tenor (conf. sentencia en la causa n° 59.562 del 21.10.09).
7°) Sentado lo expuesto, es bueno destacar que la facultad de dictar medidas precautorias no estaba prevista en la normativa derogada y, conforme lo precedentes que se mencionan infra, nada indicaría que hubiese sido delegada, transferida o asignada a la CNDC o a la Secretaría de Comercio Interior.
Por consiguiente, hasta que se constituya el tribunal que marca la ley, el dictado de medidas cautelares por parte de las autoridades administrativas sólo encontraría cobertura en el art. 24 inc. m) ley 25.156, según el cual pueden solicitarlas al juez competente cuando lo estimen pertinentes, quien debe expedirse dentro de las 24 horas. Y esta solución parece razonable ponderando que se encuentran involucrados órganos administrativos no descentralizados, vinculados entre sí por el principio de jerarquía (en cambio el TNDC sería una entidad autárquica) y que el ordenamiento jurídico establece un procedimiento de urgencia que permitiría conjugar las facultades ejecutorias de la administración pública con las debidas garantías constitucionales. De lo contrario la autoridad competente sería al mismo tiempo juez y parte en el procedimiento, con el agravante de que la medida se dicta sin intervención previa de parte, extremos que vulnerarían los arts. 18 y 109 de la Constitución Nacional (conf. en este sentido, CNApel en lo Cont. Adm. Fed., Sala III, in re “Multicanal S.A. y otro c/ CONADECO”, del 16.4.07; esta Sala, causas n° 3.826/09, citada supra y 10.506/09 del 15.12.09; arg. art. 1, inc. f), apart. 1°), de la ley 19.549).
Asimismo, no sería óbice para la solución propiciada que la posibilidad de solicitar al juez competente el dictado de una medida cautelar no haya estado prevista en la derogada ley 22.262. Así, aunque no sea estrictamente el supuesto de autos, cabe recordar que cualquier órgano que pretenda ejercer coacción sobre el patrimonio o la persona de un administrado debe requerir la intervención judicial, pues en ese caso se trata de facultades privativas del Poder Judicial de la Nación (ver en este sentido, Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1998, t. II, pág. 241).
8°) Desde otro ángulo, conviene precisar que en el actual contexto normativo, en el cual subsisten los órganos de la derogada ley 22.262, la CNDC no ha recibido todas las atribuciones que la ley 25.156 pone en cabeza del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Antes bien, según lo resolvió la Corte Suprema, sus funciones se limitarían a llevar a cabo la instrucción e investigación de las infracciones a la ley y a emitir dictámenes en ciertos casos. Empero, la facultad resolutoria de los procedimientos, por medio del dictado de actos administrativos y, en particular, la de disponer el cese o abstención de una determinada conducta, correspondería al Secretario Ministerial –en este caso, al Secretario de Comercio de Interior- (conf. art. 26, inc. b) de la ley 22.262; doctrina de la Corte Suprema en la causa “Credit Suisse”, Fallos 330:2527, del 5.6.07; esta Sala, causa n° 3.826/09 citada supra; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A, causa n° 59.562 ya citada). En rigor, la única decisión preventiva que podía adoptar la CNDC en el marco de la ley 22.262, durante el transcurso de la instrucción, era la prohibición de ausentarse del país a las personas físicas investigadas (conf. art. 12, inc. h).
Frente a ello, las decisiones impugnadas estarían aquejadas del vicio de incompetencia, extremo que torna verosímil el derecho alegado por la actora. Y en este punto, también cabe considerar que la decisión adoptada por la CNDC está sustentada únicamente en ciertas informaciones periodísticas y en un comunicado de prensa de una asociación de la cual no es parte la actora (ver fs. 189), extremos que no serían idóneos por sí solos para demostrar –liminarmente y con los obvias limitaciones del trámite cautelar- la existencia de un cartel entre las empresas investigadas.

Con bien decís, tratándose de un caso de arbitrariedad, la CS podría haber entrado a analizar más en profundidad -quizá- la concurrencia de los supuestos que habilitan el dictado de la medida, sobre todo aquellos supuestos de carácter fáctico. De nuevo, en materia penal y por lo que conozco, no está muy trabajo el tema de la justificación de los supuestos fácticos de los peligros procesales. Vos reseñas esto: “En cuanto al peligro en la demora hace valer el principio pro-fisco de que el Estado es siempre solvente y por lo tanto, cuando se trata de daños reparables, no cabría un anticipo en la solución -razonamiento que en alguna otra ocasión intentaremos revisar, no sólo por la ficción sobre el Estado sino también por la falta de evaluación de las posibilidades financieras de supervivencia de los sujetos a las medidas administrativas”

Y yo me pregunto qué pasaría si lo trasladáramos a penal. 1º ¿es trasladable? 2º ¿desaparece el “peligro para la investigación” como riesgo procesal? Varios lo vienen diciendo desde hace tiempo -Alberto Binder, por ejemplo- y uno podría pensar que, aunque no en todos los casos, esa línea de reflexión tienen algún color.

Por último, me parece que sí debemos tomar nota -desde el derecho penal- del ¿requisito? de la predeterminación del plazo al momento del dictado (o ante la petición de la contraparte) de la medida cautelar. La CS lo ha dicho claro respecto de asuntos de neto contenido patriminial y, es cierto, en donde hay intereses que exceden a los de las partes comprometidos o al menos interesados. Me pregunto ¿no es hora de que las medidas cautelares -en particular la prisión cautelar- se dicte por un plazo determinado, justamente, determinado por las razones por las cuales se dicta?

Saludos, muy bueno el programa

Vasquito