VTC
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Alejandro Freeland
Autor Invitado TSC
Alfonso Santiago (h)
Federico Morgenstern
Liliana Pellicori y Gustavo Martinez se casaron y trabajaron en el mismo ámbito hasta el 2006. No sabemos si se enamoraron y contrajeron matrimonio siendo compañeros de trabajo, pero lo que nos importa es que él es delegado gremial en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, y que ella fue despedida. Saludable para la pareja, dirán algunos, pero Pellicori presentó un amparo y demandó al CPACF pidiendo ser reinstalada en su empleo y resarcida económicamente. Acusó a la institución de haberla discriminado y de desplegar una conducta antisindical. Alegó para ello que el objetivo del despido fue excluirla de su puesto de trabajo debido a su actividad gremial y a su condición de esposa de Martinez, en un contexto de conflicto sindical, en el que reconoció haber participado. El caso llegó hasta la CSJN por queja de la demandante. La causa, caratulada “Pellicori Liliana Silvia contra Colegio Público de Abogados de la Capital Federal sobre amparo”, fue resuelta el 15 de noviembre de este año (p. 489. XLIV), dejándose sin efecto la sentencia dictada por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La contienda argumental entre la Cámara y la Corte gira en torno a quién tiene la carga probatoria ante un despido que se alega discriminatorio.
En el fallo, firmado por Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Petracchi sin que los otros dieran alguna señal de vida, se ordenó al tribunal inferior dictar un nuevo pronunciamiento tomando en cuenta que:
“resultará suficiente para la parte que afirma dicho motivo [la discriminación por alguna razón], con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado…la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a la discriminación”.
Contrariamente, el Tribunal del fuero laboral había considerado que el esfuerzo probatorio recaía “únicamente” sobre la actora, que no habría acompañado elementos de ilustración suficientes para establecer un claro nexo causal entre la disolución del contrato de trabajo y los motivos discriminatorios. Para poder analizar la sentencia de la Corte, tendré en cuenta lo que ella misma dijo en los casos “Alvarez c/ Cencosud” (tratado aquí) y en “Pellejero c/ Banco Hipotecario S.A.”. Además, voy a tomar algunos conceptos sobre la carga de la prueba de un ejemplar artículo, por lo valiente, original y fundamentado, publicado el año pasado por el Dr. Marcelo Sancinetti sobre los estándares probatorios en las acusaciones por abuso sexual (Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de junio de 2010).
Como en otras ocasiones (Yabrán, Angeloz, Boggiano,etc.), Sancinetti se sumergió en casos incómodos para dar verdaderas lecciones jurídicas y cívicas. En el artículo que les refiero, Sancinetti elaboró, entre otras, la idea de que un hecho punible no puede ser atribuido a una persona sólo sobre la base de los dichos de otra que lo acusa, sin indicios objetivos que avalen sus palabras. Sancinetti se pregunta si lo contrario es razonable, ya que
“el hecho de que la apreciación de la prueba esté regida hoy por el principio de la “libre valoración” no libera al juzgador de vincular su razonamiento a reglas que puedan ser impuestas a un observador objetivo como un razonamiento vinculante, válido intersubjetivamente; no como mero producto de la “íntima convicción”. En principio, las palabras no son una prueba suficiente de la materialidad del hecho; menos aún si provienen de una sola persona (testimonium unius non valet); y menos aún si ésta es la propia víctima (nemo testis in propia causa)”.
Esas pautas son trasladables al derecho laboral y civil, ya que en estos fueros tampoco se puede ser “verdadero” testigo en interés propio, y señala que incluso en hechos sumamente truculentos no es dable tener por acreditada la materialidad del hecho por meros dichos de personas: “del hecho en sí se exige una prueba que vaya más allá de las palabras”. Al igual que en el proceso penal, en estos casos está comprometido el principio de que la propia persona interesada en el asunto, la que se dice “discriminada”, no puede ser testigo en sentido estricto, sino más que como un “testigo sospechoso”.
Sigamos con Pellicori. En su dictamen, el Procurador General de la Nación opinó que debía desestimarse la queja. Respaldó su postura en la reiterada jurisprudencia de la Corte según la cual las cuestiones de hecho y prueba son ajenas a la instancia extraordinaria, y que la doctrina de la arbitrariedad es de aplicación restringida, no apta para cubrir las meras discrepancias de las partes respecto de los fundamentos de esa índole. Además, hizo hincapié en que la sentencia recurrida se basó en argumentos no federales que, más allá de su acierto o error, resultan suficientes para excluir la tacha de arbitrariedad invocada (Fallos 308:986).
Ante ello, la Corte respondió que sí había cuestión federal, dado que estaban en juego los principios de igualdad y prohibición de discriminación -más allá de los argumentos de las partes-, que como sostuvo en “Alvarez, Maximiliano c/ Cencosud”, alcanzaron la categoría de iuscogens. Por eso desarrolló una larga fundamentación en torno a la cuestión de los medios procesales destinados a la protección y reparación de los derechos y libertades humanos, “siempre, por cierto, dentro del respeto de los postulados del debido proceso”. Luego, tras aludir al bloque constitucionalidad, el Alto Tribunal señaló que:
el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos se proyecta “decididamente sobre la ley 23. 592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba, y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto”.
La Corte insistió bastante en que esas reglas parten del dato realista vinculado a las serias dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan las víctimas para acreditar, mediante plena prueba, el motivo discriminatorio. Con citas de Siri y Kot, expresó que a los jueces les corresponde el deber de asegurar las garantías indispensables para la existencia y plenitud de la persona, en miras a darle “efectividad” a las garantías, y elaboró los aspectos constitucionales vinculados a la carga de la prueba en pleitos civiles donde se discute el carácter discriminatorio de un despido.
La Corte no analizó el requerimiento de la producción de una prueba muy convictiva para arribar a la nulidad intensa contemplada en la ley 23.592, pese a que el a quo había señalado que esa respuesta requiere “de una prueba muy convictiva y una apreciación exigente de los elementos probatorios acompañados” ya que (a) el régimen de estabilidad relativa impropia sólo genera consecuencias indemnizatorias y (b) el juego armónico de los arts. 14, 14 bis, 17 y 33 de la Constitución Nacional impone un “estricto análisis de las motivaciones que subyacen en la decisión disolutoria del contrato de trabajo”. Por esas razones la Sala III de la Cámara laboral había concluido que el vínculo de Pellicori con un delegado gremial podía llegar a constituir un mero indicio, pero no permite establecer un claro nexo causal con la decisión recisoria del Colegio Público de Abogados.
Por otra parte, tampoco se le dedicó ni un párrafo – de los doce que componen la sentencia – a desarrollar los hechos del caso, y menos a explicar de qué manera las numerosas citas de tribunales europeos (nada de tribunales sudamericanos y tampoco de la Corte Suprema estadounidense) influyeron en su resolución. Por suerte, al final se aclaró que las referencias comparatistas tendieron a mostrar la fuerte reacción internacional en torno de la materia examinada, pero que
la doctrina del Tribunal no supone la “eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto al demandado la corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado”.
Así, la Corte concluyó que en estos casos es suficiente, para la parte que dice ser víctima de un acto discriminatorio, acreditar hechos que prima facie sean idóneos para inducir su existencia; caso en el que corresponderá al demandado la prueba de que el hecho denunciado tuvo como causa un motivo objetivo y razonable, ajeno a toda discriminación. Aunque no lo asuma, la Corte redistribuyó la carga de la prueba, disminuyendo el peso de ésta sobre los actores y reforzándola sobre los demandados, bajo el manto de estar reglamentando el principio de igualdad del art. 16 de la CN y realizando acciones positivas tendientes a evitar la discriminación.
Coincido con la Corte en que también estuvo en juego en el caso el principio de igualdad ante la ley: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (art. 24, CAHH). Pero creo que ésa es una razón determinante para que en casos donde un juez se enfrenta a una acusación basada en una declaración contra otra, tenga que haber razones de peso y prácticamente excepcionales para que se le dé más valor a la palabra del acusador que a la del acusado. En concordancia con lo planteado por el Procurador, también entiendo que los agravios de Pellicori no eran aptos para abrir la instancia máxima, al haber apoyado la Sala III de la Cámara laboral su decisión en las declaraciones de testigos. En tanto revisten el carácter de cuestiones de hecho y prueba decididas con suficiente fundamento, esos temas son ajenos al recurso extraordinario. Pese a la tibia aclaración del último considerando, los lineamientos que emergen de la decisión son demasiado genéricos y difusos, lo cual va a dificultar su funcionamiento como precedente. Entiendo que estamos hablando de derecho y no matemática, pero se supone que la Corte debería, en la medida de lo posible, dictar reglas claras y respetar el debido proceso de todos, no sólo de los denunciantes.
En su trabajo, Sancinetti afirmó que cuando la propia “materialidad del hecho” no está en sí misma acreditada, sino que se dice ocurrida por dichos, se está en presencia de una persona que se dice víctima (discriminada), pero todavía no se sabe si realmente lo ha sido. Nadie tiene un derecho adquirido a que su palabra tenga que ser tenida por verdadera y dejar de lado la doble debilidad del “testigo” único, que además tiene interés en que la causa finalice como él dice que tiene que finalizar. Y en torno a las manifestaciones de la Corte sobre las dificultades probatorias en los casos de discriminación, quiero puntualizar que al referirse a lo difícil que resulta acreditar abusos sexuales, Sancinetti mantuvo que la idea de creer que en razón de que hechos de esta naturaleza transcurren en la intimidad (son “hechos de alcoba”) debe relajarse la estrictez probatoria, pues –se dice- “no es posible aportar pruebas fiables”, no se corresponde con la verdad de los hechos en todos los casos, ni permitiría, de todos modos, “saltar” por encima del principio de inocencia, como si aquello fuera una “garrocha” en manos del Estado. La mayor parte de los delitos son cometidos en circunstancias que dificultan su comprobación, pero eso no habilita a condenar con reducción de la base probatoria.
En ese contexto, me pareció increíble el desdén total hacia los hechos de la causa y el vínculo de estos con la doctrina y jurisprudencia citada, y que tampoco encontrara ni una sola mención al caso Pellejero. En “Pellejero c/ Banco Hipotecario S.A.”, resuelta el 7 de diciembre de 2010 (hace menos de un año), la Corte revocó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro que había condenado a la demandada a reincorporar a la actora por considerar que ésta había sido objeto de un despido discriminatorio. Para la CSJN, el fallo descalificado no explicaba de manera alguna “de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta de la empleadora”. Y, por otro lado, la falta de solidez de la imputación de discriminación había sido puesta “claramente en evidencia en el transcurso de la audiencia pública celebrada ante el Tribunal..”, lo cual impidió proyectar al caso la doctrina de “Alvarez c/ Cencosud”.
En “Cencosud”, la Corte había ordenado la reincorporación de un trabajador despedido en un acto de discriminación. Allí, el Alto Tribunal (en su totalidad, pese a que la mayoría estuvo compuesta por Fayt, Maqueda, Petracchi y Zaffaroni) consideró que la ley 23.592, que prohíbe la discriminación, también es aplicable a las relaciones de empleo privado. La mayoría decidió que el trabajador Maximiliano Alvarez tenía que ser reinstalado en su puesto laboral porque un acto discriminatorio es nulo. En disidencia parcial votaron Lorenzetti, Highton y Argibay, quienes señalaron que la reincorporación del trabajador viola las libertades de industria y de contratar, por lo que sólo corresponde pagar al trabajador despedido una indemnización agravada, salvo en los casos en que se haya previsto por ley la reincorporación, como en el caso de los trabajadores gremiales. Sin embargo, en ese caso la Corte no se metió con el aspecto probatorio, limitándose a las consecuencias judiciales de un despido indebido por motivos discriminatorios.
Pellicori Vs Pellejero
Pero no me concentraré en el modo de remediar un caso de infracción a la ley 23.592, sino en los ejes fijados por la Corte para establecer si efectivamente hubo discriminación. ¿Qué había pasado en “Pellejero”? Hay muchos puntos con común con “Pellicori” (en lo fáctico, no en el modo en que se resolvió en la CSJN). La causa había sido iniciada por una empleada de la sucursal Viedma del Banco Hipotecario, despedida con causa por presuntas irregularidades en la cancelación de una hipoteca en beneficio de un familiar. La demandante consideró que fue objeto de un acto discriminatorio de persecución político gremial en su contra y de su esposo, por entonces Secretario General de la Seccional Viedma de la Asociación Bancaria, y pidió que se declarara la nulidad de su cesantía y que se dispusiera su reincorporación. A su vez, el Banco Hipotecario alegó que cuando participó de la cancelación de un crédito, Pellejero incurrió en omisiones que beneficiaron a su hermano.
El Banco Hipotecario había sido condenado en primera instancia y la sentencia fue confirmada por el Superior Tribunal rionegrino. De la crónica periodística sobre la audiencia pública realizada en la CSJN en “Pellejero”, surge que el argumento central de los defensores de la actora fue que el banco no pudo probar que ella haya participado de las irregularidades de las que se la acusó, y sostuvieron que existen indicios de que la actividad gremial de su marido fue la razón del despido. El dato para probarlo, alegaron, es que cuando dos dirigentes de la Asociación Bancaria se entrevistaron con el gerente de R.R.H.H. para reclamar por Pellejero, éste ratificó el despido y agregó que “ahora iban a ir por la cabeza de su esposo. Además, apuntaron que la ley antidiscriminatoria no pide que el discriminado tenga todas las pruebas de que hubo discriminación; si aporta indicios suficientes, la carga de la prueba se invierte y es el acusado de discriminar quien tiene que demostrar que no lo hizo. Relata la periodista que el patrocinante de Pellejero consideró que ello “sería lo que sucede en este caso, ya que no está probada ante la Justicia la justa causa del despido y hay indicios de que la empresa quiso tener un acto ejemplificador, eligiendo a la mujer de un dirigente gremial por ser el punto más débil”.
Sin embargo, a pesar de las circunstancias fácticas reseñadas, en el considerando 4to. la Corte dijo
que la formulación de la premisa relativa al despido discriminatorio “exhibe una alta cuota de dogmatismo. En efecto, en ningún tramo del fallo se explica de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora…Cabe señalar, además, que la falta de solidez de la imputación de discriminación que se efectuó en la demanda ha quedado claramente en evidencia en el transcurso de la audiencia pública celebrada ante el Tribunal…”.
Así, el Alto Tribunal consideró que se había desmoronado la proposición inicial del razonamiento del Tribunal rionegrino al dejar al descubierto que en el caso se demostró la no configuración de un supuesto de discriminación susceptible de ser encuadrado en el art. 1 de la ley 23.592. Hay que recalcar que solamente transcurrieron once meses entre “Pellejero” y “Pellicori”, y en el primero de ellos no hay ni una palabra sobre la inversión de la carga probatoria, la importancia de la ley 23.592, etc.
Un detalle: “Pellejero” fue firmado por todos los jueces de la Corte, incluidos Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Petracchi. Estos cuatro jueces, al dar un giro copernicano en “Pellicori”, no pensaron que era importante y necesario fundamentar su cambio de postura, mientras que los otros tres jueces (Argibay, Highton y Lorenzetti) directamente no votaron. Según versiones periodísticas, su silencio se debió al desacuerdo con la postura de la mayoría. Nada dice el periodismo sobre por qué los jueces no expresaron su presunta visión divergente sobre la manera correcta de resolver el caso. Cuando se da un cambio radical del criterio de la CSJN, como en este caso, deberíamos poder conocer el por qué, aunque sea para reducir los niveles de opacidad del Máximo Tribunal. Como dice Rawls en Political Liberalism, los magistrados tienen que explicar y justificar sus decisiones como basadas en su comprensión de la Constitución, así como de las leyes y los precedentes relevantes. Es decir, deben buscar buenos argumentos y explicitarlos, solucionando problemas a través de decisiones que sean justificadas públicamente.
Colofón
En fin… Creo que “Pellicori” abre la puerta para la interposición de un sinnúmero de demandas y contradice los lineamientos expuestos por el Presidente del Tribunal, Lorenzetti, quien al hablar ante la Cámara Argentina de la Construcción el 29-11-11, se refirió a la “enorme litigiosidad que no deseamos”. En su disidencia en “Molinas, Ricardo v. Nación Argentina” (Fallos 314: 1091), el juez Petracchi recordó que en épocas del Imperio romano el gobernador Numerius, quien gobernaba Narbonensis, se hallaba sometido a juicio criminal, y había asumido su propia defensa negando la culpabilidad y alegando la falta de prueba en su contra, en tanto que Delphidius, su adversario, previendo el posible rechazo de la acusación, se dirigió a Juliano diciendo: “Oh, ilustre César, si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?”, a lo que Juliano habría respondido: “¿Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?”
