Sin margen de apreciación: sobre el caso Fontevecchia

por VTC

Quien por estos días, y por varios meses más, se dé una vuelta por la página web de la Corte Suprema se encontrará en la sección novedades con una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata del caso Fontevecchia vs Argentina, del 29/11/2011 y su publicación por nuestra Corte obedece al cumplimiento del fallo allí dictado que obliga, entre otras cosas, a “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los actores” y a divulgar esa decisión. Como una marca de Caín,  nuestro Máximo Tribunal debe dar a conocer al mundo su error: haber condenado a Fontevecchia y D’Amico a reparar el daño moral infringido al entonces Presidente Menem por la publicación de notas referidos a su hijo extramatrimonial y así haberse entrometido indebidamente en su esfera de intimidad (art. 1071 bis Cod. Civ.). Dos son los interrogantes que este caso nos plantea. El primero, respecto a la relación entre libertad de expresión y derecho a la intimidad, supone varias sub-preguntas: ¿Cuál es el punto de balance entre uno y otro? ¿Cómo juzgar los derechos de las personas públicas? ¿Puede ello hacerse en abstracto? Si la respuesta a esta última inquisición es negativa, entonces ¿cuál es la solución más adecuada: la de la Corte Suprema o la de la CIADH? Aquí es donde entra el segundo interrogante, que hace al perfil institucional de una y otra corte: ¿basta la disconformidad con una sentencia para que la CIADH ordene al tribunal nacional revertirla? Este es el punto fundamental que, a nuestro entender, se jugó en esta circunstancia. Más allá del espaldarazo a los derechos de los periodistas, poco o nada novedoso dice la instancia interamericana ya que el punto esencial de la sentencia versa sobre la interpretación de una situación fáctica: si la noticia publicada tiene relevancia pública o no. La Cámara Civil y la Corte Suprema argentina opinaron que no, la CIADH, que sí. ¿Basta ello para que esta última imponga su visión de los hechos?

La revista Noticias, de la que Fontevecchia y D’Amico eran directores -uno del grupo empresario, otro de la revista propiamente-, publicó diversas notas, entre el 5 y el 12 de noviembre de 1995, en las que se hacía referencia a la paternidad de Carlos Saúl Menem sobre Carlos Nair, fruto de su unión con la diputada Martha Meza. En ellas, ilustradas por varias fotografías, se menciona la entrega de importantes sumas de dinero y de otros objetos de valor,  supuestos reclamos de Meza a Menem y se infiere la relación entre el arreglo al que habrían llegado y el ascenso económico de Meza.  Menem acciona por daño moral  y, en 1997, un juez civil desestima la demanda. En 1998, la Cámara Civil revierte esa decisión y condena a Fontevecchia y D’Amico por la suma de $ 150.000. La Corte Suprema confirmó esa sentencia estableciendo, entre otros puntos:

“13) Que en el caso de personajes célebres, cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad, y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión (Fallos: 306:1892, considerando 9°). Efectivamente, aun el hombre público, que ve restringida la esfera de su vida privada con motivo de la exposición pública a la que se halla sometido por el desempeño de su función, tiene derecho a preservar un ámbito en la esfera de la tranquilidad y secreto que es esencial en todo hombre, en tanto ese aspecto privado no tenga vinculación con el manejo de la cosa pública o medie un interés superior en defensa de la sociedad.”

La sentencia del tribunal argentino considera que en este caso se ha producido la difusión de “cuestiones familiares íntimas” por medio de la palabra y de imágenes fotográficas -“en todo caso no autorizadas por el actor en el tiempo y en el contexto en que fueron usados por el medio de prensa”- y que ello “configura una intrusión en la zona de reserva del sujeto no justificada por intereses superiores de la comunidad” y tampoco “por el debate vigoroso de las ideas sobre los asuntos de interés público ni por la transparencia que debe tener la actuación del hombre público en el ejercicio de sus altas responsabilidades” (cons. 16).

La Comisión ataca estos puntos y sostiene que el hecho de que esas fotos hubieran sido obtenidas con consentimiento, implica una autorización tácita para la publicación, amén de que dicha información ya se encontraba en el dominio público (se cita el libro El Jefe, de Gabriela Cerrutti, donde esa información ya había visto la luz). La Comisión sostiene que la información es de relevancia pública cuando:

“a) de alguna manera, a pesar de tener un componente de vida privada, tiene que ver con las funciones que esa persona ejecuta; b) se refiere al incumplimiento de un deber legal como ciudadano; c) resulta un dato relevante sobre la confianza depositada en él, y d) se refiere a la competencia y las capacidades para ejercer sus funciones.” (par. 17)

En este caso, esa relevancia estaría dada por:

“a) el posible uso del poder del Estado para fines particulares por parte del Presidente de la Nación; b) el posible enriquecimiento ilícito de una diputada; c) la posible existencia de amenazas de muerte contra el hijo del entonces presidente, y d) el incumplimiento del deber legal por parte del ex presidente de reconocer al niño, acto que no es una mera liberalidad de los padres.” (par. 18)

Un punto importante de su argumentación está dado por el hecho de que la condena impuesta supone una limitación importante en el derecho a la libertad de expresión y generaría autocensura (posición que Fontevecchia explicita en este reportaje a Verbitsky post-sentencia). Los representantes (CELS y Eduardo Bertoni) suben la apuesta y expresan que el problema está en el art. 1071 bis del Código Civil, que tiene una formulación muy vaga y le da excesiva discrecionalidad a los jueces en la fijación de los daños. La Corte Interamericana descarta esta tacha, en el entendimiento de que se trata de una norma civil -no equiparable a la tipicidad penal- y que no es ella la que en este caso provocó el daño, sino la aplicación que de ella se hizo. Por lo tanto, nos conduce así hacia el centro de su fallo: la revisión de lo actuado por la justicia argentina y la explicitación de sus propias razones: que la información era de relevancia pública, que ya estaba en el dominio público y que Menem habia consentido en la utilización de las fotos.

En lo central, expresa la CIADH:

“La información relativa a la existencia del hijo no reconocido por el señor Menem, así como la relación de este último con el niño y con su madre constituían la causa principal y un elemento central e inseparable de los hechos publicados por la revista Noticias que informaban sobre: a) la disposición de cuantiosas sumas de dinero hacia esas personas por parte del entonces Presidente de la Nación; b) la entrega a dichas personas de regalos costosos, y c) la presunta existencia de gestiones y favores económicos y políticos al entonces esposo de la señora Meza. Dicha información se relaciona con la integridad de los funcionarios y, aún sin necesidad de determinar si se hizo uso de fondos públicos para fines personales, la disposición de sumas cuantiosas y regalos costosos por parte de un Presidente de la Nación, así como con la eventual existencia de gestiones o interferencias en una investigación judicial, son cuestiones sobre las cuales existe un legítimo interés social en conocerlas. Por ello, para este Tribunal la información difundida por la revista Noticias posee el carácter de interés público y su publicación resultó en un llamado para ejercer el control público y, en su caso, judicial respecto de aquellos hechos” (par. 62)

Como vemos, todos tienen sus razones y ellas se basan en la interpretación de los elementos fácticos aportados. El punto esencial -la relevancia pública de la información- no es discutido en cuanto tal: la información debe tener esa condición. Ahora bien, para unos en este caso la tiene, para otros no. La línea divisoria entre una apreciación y otra es muy tenue y depende en mucho de las propias afirmaciones periodísticas, que no fueron probadas sino que entran en el terreno de la mera conjetura (los regalos, los arreglos con la diputada Meza, etc, etc.). Es decir, el hecho es que se revela un dato de la intimidad del Presidente. ¿Qué es lo relevante periodísticamente? Dos opciones: a) la espectacularidad de esa noticia que es, por otra parte, la que hace que se acrecienten las ventas de la revista, y b) la contribución al debate público que las conjeturas derivadas del caso producirían. Si caracterizáramos el hecho más para el lado de a), sería difícil probar la legitimidad de la intromisión en la privacidad de Menem. Si le agregamos b), la cosa toma otro color.

La moneda puede caer de un lado o de otro, pero lo cierto es que es más probable que caiga en la dirección contraria a la de alguién que sople para desestabilizarla. Por la estructura del proceso, los que soplan aquí son los demandados ante la justicia argentina. Los actores no tiene ninguna participación porque su lugar lo ocupa el Estado Nacional que defiende la legalidad de su régimen. Ni siquiera la propia Corte Suprema tiene vela en este entierro, ya que la defensa la asume el Ejecutivo. ¿Cuál es la fuerza que puede tener esta defensa para inclinar la balanza de la interpretación de los hechos? Y eso presuponiendo su interés en hacerlo, en defender los intereses del actor en el proceso inicial o de la decisión de una Corte con pocos sobrevivientes. Quizás estos pensamientos resulten un poco ingenuos, pero la sensación que queda después de este fallo es que hubo muchos alegatos en favor de una postura y casi ninguno respecto de la otra. Y en la medida en que la actividad de la CIADH remite sobre un acto que resuelve una controversia entre particulares, ese dato cobra importancia fundamental. Porque uno de los derrotados en esta instancia es el Estado Argentino, pero el otro es Menem (podría haber sido cualquier otro). Y, digamos mejor, no es el Estado Argentino sino, en particular, la Corte Suprema. Dos partes -CS y Menem- que no intervinieron en este proceso.

Es fácil quedarse, en una primera lectura, con la sensación de una victoria de la libertad de expresión. Sin embargo, el caso tiene muchísimas más aristas. En primer lugar, la tensión entre LE e intimidad es un tema recurrente en la jurisprudencia de tribunales internacionales y que está siendo sujeto a un constante debate. Esta sentencia de la CIADH no aporta razones novedosas para ese debate, ya que no profundiza en la elaboración, por ejemplo, de qué significa un debate democrático robusto o de la conexión entre el dato privado y la vida pública. Más bien, se mantiene en el ámbito de las calificaciones genéricas. En segundo lugar, el caso plantea varias preguntas sobre a quien escucha la CIADH y a quien debe hacerlo si quiere crecer en la influencia de su jurisprudencia. Una cosa, nos parece, es ser recipendario de alegaciones contra el Estado por violaciones que denotan prácticas institucionales perversas y otra muy distinta es tener que afilar el lápiz para trazar un límite de por sí debatido en la esfera jurídica internacional. Finalmente, la Corte Argentina se encuentra ante un problema importante. Ya colgó la sentencia (aunque lo hizo en su propio sitio -de menor circulación- y no en el del CIJ como la CIADH). Ahora, ¿revertirá su decisión anterior como ordena la Corte Interamericana (par. 103 y sigs.)?

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2 comentarios to “Sin margen de apreciación: sobre el caso Fontevecchia”

  1. Como siempre que el estimado colega VTC opina sobre libertad de expresión, yo vengo para plantear una posición contraria (evidentemente diferimos en este punto, aunque no en otras áreas del derecho constitucional, por algunas cosas que anduve leyendo sobre legitimidad de los tribunales, por ejemplo).

    Antes, una aclaración: muchas críticas que plantea VTC las estimo correctas, el sistema interamericano tiene problemas, y el paupérrimo papel del Estado en este caso (que se vio claramente en la audiencia, donde prácticamente no hizo ninguna pregunta) hizo evidentes algunas de ellas. Hay un problema en materia de defensa, un problema de incentivos que se ve en casos donde el responable de la violación es otro poder, otra administración, o un estado provincial. Sería largo meternos en este tema y no hace a la cuestión que me motiva: la libertad de expresión.

    A mí me parece que el aporte del fallo es significativo. No es lo que yo hubiera esperado: me hubiese gustado un pronunciamiento mucho más enfático y con menos óbiters dictum que califican, achican, angostan el alcance del fallo lo que genera que muchas cuestiones sigan sin resolverse en el ámbito interamericano. Pero es una señal lo suficientemente clara (si no lo suficientemente poderosa) en el sentido de proteger la libertad de expresión por sobre la intimidad de los funcionarios públicos cuando la información es de interés público. ¿Cuándo es de interés público? Lo dijo la Corte con bastante claridad; lo dijo mucho más claramente la Comisión en el párrafo que cita VTC. Creo que si seguimos esos estándares nuestras demoracias van a estar bien.

    Ahora un punto que le agrega importancia al caso: la oleada de demandas de Rafael Correa contra medios de comunicación por ofender su honor. Por ejemplo:

    http://www.ambito.com/diario/noticia.asp?id=623588

    Una tendencia horrible que DEBE encontrar su coto en el sistema interamericano.

    Finalmente, se me podría decir que ello depende del márgen de apreciación de cada país (diría que depende más de los hiperpresidencialismos y las justicias cooptadas, la Corte menemista que falló en Fontevecchia es ejemplo de ello). Sobre este complejo tema, un dato curioso: hoy quienes demandan márgen de apreciación son la derecha (hay un informe de un centro que huele a pinochetismo de Chile de hace unas semana) y la “izquierda populista”, Chávez et. al., que se quejan de que el sistema interamericano acepte lecturas liberales de la LDE que van más en línea con la tradición de EEUU que con la protección del honor de los Correas y demases. Es un dato curioso, que simplemente señalo, pero que me preocupa.

    Saludos.

  2. Muchas gracias, Ramiro, siempre espero tu opinión cuando escribo algo sobre Libertad de Expresión. En este caso, te diría que aproveché el caso Fontevecchia para hacerme en voz alta preguntas que me daban vueltas en la cabeza. Te diría que, al menos en este caso, no creo que estemos demasiado lejos en lo que propiamente hace a la materia sustantiva (quizás algún matiz, pero no mucho más que eso). Sí me preocupa más el colonialismo jurídico de la Corte Interamericana, uno de los tribunales con menos self-restraint que conozco. Me parece que juega siempre al límite, a veces con más razón, la mayor parte de las veces poniendo al resto de los actores ante decisiones complicadas. Creo que tendría que distinguir mejor las oportunidades de colaboración que algunas instancias nacionales le ofrecen y reservar el palo para las que se rebelan. La Corte Argentina ha sido un aliado claro de la Interamericana y ha sido pionera en la aplicación de muchas de sus doctrinas. Esta sentencia revela, en mi opinión, mucha falta de muñeca en el manejo de la relación entre las dos instancias y ello no es bueno para la conformación institucional futura del sistema americano.
    Abrazo,
    Valentín

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