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Joven Garzón, no tiene Ud. razón.
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Joven Garzón, no tiene Ud. razón.

by Alejandro Freelandmarzo 5, 2012

Han echado a Garzón. Para algunos el mejor Juez que las democracias del mundo hayan conocido. Para otros, un pillo.

A quienes lo exaltan, las razones que da el Tribunal Supremo español en su sentencia de la causa Gürtel les parecen infames excusas de la más rancia y trasnochada derecha franquista personificada por (o corporizada en) el Supremo Tribunal. Amigos y simpatizantes sostienen que en realidad no lo echaron por prevaricar y violar (groseramente) el derecho de defensa y la intimidad de las gentes sino, como acaba de sostener nuestra Presidente ante la Asamblea legislativa en pleno y en presencia del aludido, “por haber intentado develar los asesinatos del franquismo” … lo que “es una afrenta para la Justicia universal”. Dicho lo cual, siguió con su homenaje diciendo: “Quiero reconocerle en nombre de millones de argentinos su rol en la defensa de los derechos humanos, que es uno de nuestros puntales en nuestro proyecto de país“. Dice la crónica (no pude seguir su discurso de más de tres horas) que, tras ello, la mayoría del auditorio se levantó para aplaudir a Garzón. Cristina Kirchner suspendió por unos segundos el discurso y también se puso de pie para acompañar el homenaje al magistrado (ver aquí el discurso completo).

Quienes lo abominan invitan a leer esa misma sentencia Gürtel en la que el Supremo (de heterogénea composición y nunca sospechado, que yo sepa, de favoritismos políticos o sectarios) lo condenó por unanimidad a 11 años de inhabilitación por el delito de prevaricato en concurso aparente con el de escucha ilegal.

Pero pesaban tres acusaciones sobre el Juez. La segunda (por pagos de favores –cursos, estadías en el extranjero- de la  Fundación del grupo Santander) se archivó pues el instructor del Supremo Tribunal afirmó que los hechos existieron, pero que están prescriptos. En la más reciente y que aquí quiero comentar, se lo absolvió de otro delito de prevaricación relativo a la pretensión de investigar los crímenes del franquismo.

Antes, dos palabras del caso Gürtel

Recordemos que en el caso Gürtel, Garzón investigaba a un grupo de personas a quienes tenía encarceladas por varios delitos graves (cohecho, falsificación, lavado, asociación para delinquir). El asunto tenía evidentes aristas políticas porque comprometía al Partido Popular. La policía le refirió “verbalmente” que los abogados de los presos podían estar participando de algún modo en los delitos sirviendo de nexo con el exterior. El Juez decidió entonces intervenir todas las comunicaciones telefónicas y personales (grabarlas y filmarlas) de los detenidos con sus letrados. Aún aquellas comunicaciones de los abogados que se iban sumando (nuevos) y de los que, claramente, no podía sospecharse una conducta anterior que los hiciera pasibles de la sensible intromisión. Un verdadero espanto.

Su defensa fue floja: que la ley antiterrorista se lo permite (lo cierto es que no investigaba hechos de terrorismo); pues entonces que existían algunos proyectos en el Parlamento tendentes a ampliar esa ley (que no eran, por tanto ley, y que fueron rechazados por las Cámaras por inconstitucionales); que otros jueces de la audiencia, fiscales y hasta un instructor del Supremo lo avalaron (malo para ellos) y que, en rigor, no había dictado sentencias contrarias al derecho “a sabiendas”. El Tribunal contesta este argumento con detalle. Sus resoluciones eran claramente contrarias a derecho (ninguna norma las sostenía) y no podían ser apoyadas por ninguna interpretación posible.

Dijo el máximo Tribunal (consolidando jurisprudencia desde 1911):

“se entenderá por resolución injusta aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. Por  lo tanto, una resolución basada en una interpretación que pueda reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho”.

En el plano subjetivo, el dolo directo (saber que se dictan las resoluciones injustas), en tanto no pueden jurídicamente sostenerse mediante ninguna interpretación posible, se impone. Para la concurrencia del dolo exigida por el tipo, dijeron: “Basta con que el juez sepa que la resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley”. De interpretación nada, según el Tribunal. Más bien antojo sin sujeción a la ley. Así, leemos:

“En un sistema democrático como el regulado en la Constitución española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de aplicación de la ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por  un acto contrario de mero voluntarismo”.

El caso de los crímenes del franquismo.

En cambio, en la reciente sentencia del caso de los crímenes del franquismo (ver la sentencia aquí) se lo absolvió por seis votos (uno concurrente) contra una amarga disidencia (Juez Maza Martín) quien postuló una nueva condena por prevaricato y advirtió cierta contradicción entre ambas sentencias, tanto argumentativa cuanto en la decisión que se adopta.

Un resumen del fallo de la mayoría puede ser el siguiente:

Argumento primero (referido a objeto y fines del DP y Procesal Penal)

“… el proceso penal tiene una misión específica: hacer recaer un reproche social y jurídico sobre quien resulte responsable de un delito. El derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal y solo tangencialmente puede ser satisfecho…Difícilmente puede llegarse a una declaración de verdad judicial, de acuerdo a las exigencias formales y garantistas del proceso penal, sin imputados, pues estos fallecieron, o por unos delitos, en su caso, prescritos o amnistiados…La búsqueda de la verdad es una pretensión tan legítima como necesaria que corresponde al Estado a través de otros organismos y debe contar con el concurso de todas las disciplinas y profesiones, especialmente a los historiadores. Pero no corresponde al juez de instrucción, cuya función aparece definida en la ley procesal con un objeto de indagación que se va concretando en el devenir procesal y ve limitado su ejercicio por las normas que rigen el proceso penal y el derecho penal sustantivo. Es preciso un hecho con apariencia de delito y un posible imputado vivo”. “… Los métodos de indagación del juez de instrucción no tienen nada que ver con el proceso investigador del historiador. No procede mezclar la verdad histórica con la forense, pues la histórica es general e interpretable, no está sometida a la perentoriedad de términos y plazos y, con frecuencia, precisa de cierta distancia temporal para objetivar su análisis. La judicial, por el contrario, se constriñe a un hecho, impone unas consecuencias con carácter coercitivo, está sometida a requerimientos temporales y formales y es declarada con observancia de las garantías propias y se refiere a la depuración penal de una responsabilidad exigida desde una acusación”.

(interesante contrapunto con nuestros “juicios por la verdad” o “por la memoria”)

Segundo: (un proceso penal sin objeto, sin finalidad o sin sentido) El sistema penal prevé situaciones en las que, a pesar la existencia de hechos con apariencia de delitos, la responsabilidad no puede ser declarada: muerte, prescripción y amnistía, para el caso que nos ocupa.

Tercero: (el delito de prevaricato de Juez I) la resolución de Garzón es errada. Pero el delito de prevaricación judicial no se comete por errar, sino por dictar resoluciones que se saben injustas. Garzón interpreta mal las sentencias de este Tribunal que cita. Por ejemplo la de la causa “Scilingo”. Jamás se sostuvo la inoperatividad del principio de legalidad en sus postulados de lex certa, praevia, scripta y stricta, la retroactividad de leyes o convenciones posteriores o la vigencia del ius cogens, de la costumbre internacional, como fuente del derecho penal. En suma “el cuerpo normativo que conformaba la legalidad penal internacional no estaba vigente al tiempo de la comisión de los hechos”.

(opinion, entre nosotros del Juez Fayt).

Por otro lado, la jurisprudencia de la CIDH que veda la amnistía para delitos de lesa humanidad cometidos aún antes de la existencia de la Convención, no es vinculante para España, no es seguida por el Comité Europeo de Derecho Humanos ni por la Corte Europea de Derechos humanos y no es compartida por el Tribunal.

En otro orden de cosas, la ley de amnistía fue promulgada con el consenso total de las fuerzas políticas en un período constituyente surgido de las elecciones democráticas de 1977…posibilitó la ansiada transición a la democracia y no fue producto de un gobierno autoritario.

(Todo este numeral exhibe diferencias interesantes, muy marcadas y dignas de un estudio mas profundo con la Jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal y de la CIDH).

Cuarto: Los presuntos imputados, no podía desconocer Garzón, estaban en muchos casos muertos (!el propio Franco!) y en los otros, hubieran debido tener más de cien años.

Quinto: (delito de prevaricato de Juez II) Con todo, el Tribunal estima que no hay prevaricato. Y en esto me quiero detener algo más porque acaso la contradicción que postula la disidencia no existe.

“En la reciente Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, recaída en un proceso inmediato anterior al presente y contra el mismo acusado, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con explicación detallada de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber.

… En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles – independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable (subrayado mío). El otro elemento, el subjetivo del tipo aparece integrado por la expresión “a sabiendas” es decir la conciencia, o la indiferencia, de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones… En consecuencia la actuación jurisdiccional del magistrado acusado, aunque haya incurrido en exceso en la aplicación e interpretación de las normas, que han sido oportunamente corregidas en vía jurisdiccional, no alcanzan la injusticia de la resolución que requiere el tipo de prevaricación y no merece el reproche de arbitrariedad exigido en la tipicidad del delito de prevaricación objeto de la acusación.

Veamos ahora entonces la disidencia. Lo que dice el Juez Maza Martín es que los argumentos de sus colegas deberían conducir a la condena. Y aquí, me parece, la cuestión fundamental que es la noción de Derecho que unos y otros tienen.

Dice este Juez que “el Derecho” que deben aplicar los jueces españoles es el Español, legal y constitucional, y los tratados que a España vinculan y las opiniones, sentencias o dictámenes de órganos supranacionales aceptados por el Estado. No integra el Derecho aplicable por los jueces españoles la doctrina ni la jurisprudencia foránea.

Esta es una interpretación posible, pero también la de sostener que “es Derecho” lo que otros tribunales del mundo sostienen, o lo que otros autores, más o menos conocidos dicen. Y, mas importante, que la existencia de esas interpretaciones distintas (v.gr. las excepciones a la legalidad que convalida la CIDH) despojaban de irracionalidad o de extrema injusticia la decisión de Garzón en este caso, pero nunca (porque no existían alternativas de interpretación mínimamente racionales o aceptables, o el Juez no las ofreció) en las sensibles violaciones de ley y de derechos del caso Gürtel.

Señala este Juez su preocupación por el futuro:

“Me preocupa seriamente que, con la argumentación mayoritaria (el fin dar satisfacción a los perjudicados contribuye a justificar la incorrecta aplicación de la norma) se pueda estar dando pie a que alguien, en situación semejante, presuma que se encuentra habilitado para aplicar el célebre principio de que “el fin justifica los medios” que tan enérgica y razonablemente se ha declarado ajeno a la cultura propia de un Estado de Derecho en pronunciamientos de esta Sala muy recientes como los contenidos en la Sentencia de 9 de Febrero de 2012 (caso “Garzón/intervención de las comunicaciones de los presos”) donde se concluye afirmando tan categórica como justamente que “La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo justicia.”

“…No se está enjuiciando si a los denunciantes les asistía la razón, e incluso por supuesto el derecho, para pedir lo que pedían, y si, por tanto, el intentar darles satisfacción justifica la aplicación torcida de la norma, sino si el Magistrado acusado era realmente quien debía darles respuesta y disponía de los instrumentos legales para ello o si, con sus actos, vulneraba el ordenamiento jurídico a su capricho, hasta el punto de perjudicar, por buena que fuera su intención, los propios intereses de los denunciantes conduciéndoles al callejón sin salida de un procedimiento penal sin ninguna finalidad posible. Aquí, sin embargo, nos encontramos con la originalidad consistente en el hecho de que mis compañeros equilibran lo que es una serie de Resoluciones, cuyo carácter contrario al Derecho se explica con pormenor y claridad diáfana, con la existencia de opiniones o criterios, ajenos a nuestro ordenamiento, para afirmar que, objetivamente, la decisión del acusado permitía una interpretación alternativa que excluye el delito de prevaricación”.

Y para hacer más clara su posición se pregunta: “¿cómo puede existir esa interpretación alternativa si la misma habría de basarse en criterios que no son de aplicación en nuestro ordenamiento y que, incluso, contradicen preceptos expresos contenidos en éste, tales como los relativos a la prescripción de los delitos, la Ley de Amnistía de 1977 o la de Memoria Histórica de 2011, o principios como el de legalidad o el objeto del procedimiento penal y sus garantías en nuestro Sistema penal, por no hablar de las propias reglas de competencia de los órganos jurisdiccionales? ¿Es que a partir de ahora el Juez español puede desobedecer las leyes patrias, las dictadas por nuestro Parlamento soberano, porque encuentre criterios u opiniones ajenos a nuestro Derecho que coincidan con su particular modo de ver las cosas?”

Y concluye con su visión de “lo que el Derecho es” más acotada, evidentemente, que la de sus colegas:

“En mi modesta opinión, si el delito de prevaricación se refiere a la gravemente incorrecta aplicación del Derecho, alude en exclusiva al Derecho español, de obligado cumplimiento en nuestro país, el que los Jueces nacionales tienen que aplicar, incluyendo, por supuesto, aquel otro que, emanado de la letra de los Convenios internacionales suscritos por España, o de sus derivaciones como el Derecho comunitario, o de los Tribunales u órganos encargados de interpretar esos textos, tenga acogida en nuestro ordenamiento de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en las Leyes. Y basta”.

El Juez termina, en el numeral V de su voto, criticando severamente al Fiscal que abandonó la acusación contestándole que no existe, como postuló, “derecho penal de autor”, que Garzón no tiene “patente de indemnidad” por más defensor de causas nobles haya sido, que el juzgamiento de los jueces forma parte central del sistema de derecho “la sanción de la prevaricación es precisamente la justificación misma de la independencia judicial, la contrapartida necesaria del inmenso poder que la sociedad deposita en sus Jueces que, por ese motivo, se les considera tan independientes como sometidos a la Ley” y que “… el poder amplísimo que otorga la jurisdicción no se le entrega al Juez para que actúe arbitrariamente sino para que interprete y aplique la Ley aprobada por el Poder legislativo como representante de la soberanía popular”.

Por ello “…el Juez que, con plena conciencia de ello, impone su propio deseo y voluntad, por bienintencionada que su finalidad fuere, sobre la vigencia del Derecho no sólo incumple los deberes de su función sino que comete un acto verdaderamente subversivo contra los principios básicos del Estado de Derecho y del reparto de Poderes propio del sistema Democrático, haciendo un mal uso de la independencia de que goza e incurriendo por ello en el delito de prevaricación”.

(Interesante contrapunto con nuestro Supremo el Dr. Zaffaroni, quien en nota publicada en Página 12 criticó la sentencia como un ataque a la independencia de los Jueces).

En fin, hasta ahora dos victorias (pírricas) para Garzón y una derrota que ha resultado suficiente para enviarlo a su casa, o para inmortalizarlo como adalid de los derechos humanos. Claro que en esa particular visión (que exhibe el protagonista de la nota y ciertos grupos que se proclaman defensores de los derechos humanos) de considerar dotados – o colmados- de esos derechos a algunos y despojados, de todos – o de algunos- a otros. Ya lo veremos.