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Abrir el diálogo
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Abrir el diálogo

by Valentin Thury CornejoMarzo 7, 2012

En el primer número de su volumen anual, la Harvard Law Review se ocupa de analizar en profundidad el período inmediato anterior de la Corte Suprema. Ese repaso es ocasión para que importantes académicos escriban ensayos en los que aplican sus teorías al análisis de las sentencias de la Corte Suprema. Podríamos decir que es una suerte de simbiosis entre teoría constitucional y análisis jurisprudencial que, a lo largo de los años, ha dado resultados relevantísimos. En el Nro. 1 del Vol. 125 esa tarea estuvo a cargo de Dan Kahan, profesor de la Universidad de Yale y creador de la teoría de la “cognición cultural“. Esta última estudia, desde una perspectiva de psicología social, cómo la cultura y los valores influyen en el debate público. Kahan utiliza sus descubrimientos en este campo para sostener que muchos de los problemas que dividen a la opinión pública respecto de la Corte Suprema podrían ser solucionados con una estrategia comunicativa que tuviera en cuenta esa dinámica.

El artículo de Kahan se titula “Neutral Principles, Motivated Cognition and Some Problems for Constitutional Law” y su argumento es el siguiente: el parte de que la Corte Suprema es una institución en crisis, ya que su rol natural de árbitro neutral está constantemente puesto en duda en la esfera pública y que ello contribuye a su descrédito. Esto no es fenómeno nuevo, pero Kahan advierte que los intentos ya más desembozados de los últimos Presidentes para “modelar” (shape) a la Corte le han dado a sus pretensiones de imparcialidad una cierta calidad irónica. Así, por ejemplo, muchos teóricos del Derecho Constitucional han pasado de construir grandes teorías a deconstruirlas, dejando al descubierto lo que aquellas ocultaban. El autor sostiene, sin embargo, que el problema está en otro lugar distinto al de la teoría constitucional. No es aquí cuestión de dar con la gran fórmula interpretativa-como intentaron varios autores de Wechsler hasta Dworkin, según el relato pormenorizado que hace en el artículo- sino más bien de entender “las dinámicas psico-sociales que modelan como grupos culturalmente diversos se forman impresiones del significado de las decisiones de la Corte” (pág. 6). Su tesis es que la forma de decisión de la Corte, destinada a asegurar (al menos comunicacionalmente) su neutralidad “no solamente fracasa, sino que muy a menudo magnifican perversamente la discusión partidista sobre el derecho constitucional”.

Su argumento parte de lo que llama “razonamiento motivado” (motivated reasoning), que refiere a la tendencia que tiene la gente a, de forma inconsciente, procesar la información para conseguir objetivos extrínsecos a la tarea decisional que se tiene entre manos. Cuando esto sucede, somos incapaces -sin darnos cuenta de ello- de realizar juicios desapasionados, justos y abiertos a las distintas opciones disponibles. Es más, generalmente, detectamos este tipo de comportamientos en los otros -adjudicándoles “mala fe” o “ideologización” en sus razonamientos- pero no podemos verlo en nosotros mismos. Esta dinámica se expresa de varias formas diferentes y a la vez relacionadas:

a) Cognición protectoria de la identidad: muchos de nuestros valores o fines son compartidos por algún grupo de referencia, con el cual nos identificamos (político, religioso, seguidores de un grupo musical, etc.). Si ese grupo es atacado, nosotros nos sentimos atacados en nuestra identidad. Eso genera, por ejemplo, que tengamos una tendencia a buscar o asimilar información que favorezca las posiciones de ese grupo antes que a desafiarlas. Por ese motivo, por ejemplo, solemos leer el diario que mejor cuadra con nuestras posiciones y nos resulta poco menos que incomprensibles las posiciones del contrario (ponga aquí el lector los ejemplos que quiera….).

b) Realismo ingenuo: como consecuencia de esta protección identitaria, los individuos tienden a atribuir las creencias de aquellos que piensan distinto que ellos al desvío que los valores de aquellos producen en su percepción de la realidad mientras que su pensamiento es conceptualizado como puramente objetivo. Este realismo ingenuo hace que el intercambio entre grupos sea completamente divisivo, ya que la percepción de que el otro está respondiendo de una manera cerrada provoca rencor y viceversa.

c) Objetividad: por estas razones, tendemos a exhortar a los otros a que sean objetivos, especialmente, en aquellos terrenos en los que creemos que una opinión neutral o imparcial es necesaria. Sin embargo, estas admoniciones pueden tener un efecto perverso porque ellas acentúan la amenaza a la propia identidad. Como dijimos, solemos creer que nuestros pensamientos son objetivos y es difìcil que lo cambiemos, porque eso nos sonaría a una disonancia cognitiva. Más bien, el pedido de objetividad tiende a reforzar  nuestra visión sobre la intransigencia del grupo contrario y nuestra recriminación al mismo.

¿Qué pasa, entonces, con las decisiones de la Corte Suprema? Existe un amplio consenso social que adhiere a los principios liberales que sostienen los derechos constitucionales. Sin embargo, las percepciones ciudadanas respecto de los resultados de esos principios en casos particulares están sujetos a esta dinámica de “razonamiento motivado”. El modo de razonar de la Corte Suprema no contradice esta dinámica sino que, por el contrario, la refuerza. ¿Por qué esto es así? Porque la retórica judicial sostiene la visión de una versión única de la Constitución y la Corte, como sacerdotisa máxima del derecho constitucional, es la voz autorizada para expresarla (analizamos estas dinámicas en nuestra serie sobre el disenso en seno de la Corte, aquí, aquí y aquí; y volvimos sobre el tema, aquí). El consenso y el modo autoritativo de expresar el derecho como formas de adquirir legitimidad para expresar la opinión de la Corte amplifican, según Kahan, “la sospecha y el resentimiento, no solamente porque desautorizan las otras visiones con una categoricidad que carece de credibilidad, sino también porque manifiesta una forma de rectitud que implica parcialidad o auto-engaño de parte de aquellos que ven las cosas de diferente manera” (pág. 8)

Parte del problema de la Corte Suprema (no creo que Kahan abogue por soluciones mágicas y totalizantes) está en dotar a la práctica constitucional de una comprensión más sofisticada de cómo los significados culturales influencian las percepciones ciudadanas acerca de como las decisiones cortesanas interactúan con esas creencias. Por supuesto que el autor parte de que las decisiones han sido tomadas de acuerdo a las sólidas prácticas interpretativas de la ciencia del Derecho y, así, puede situar el problema en el modo en que estas son presentadas. Para decirlo al modo epistemológico, el contexto de descubrimiento (el modo en que se llega a la decisión) está conteste con las normas de ese campo cientìfico. El trabajo a realizar está en el contexto de justificación, o sea, como ese proceso es descripto y argumentado frente a la sociedad.

Para ello, lo que se necesitan son virtudes expresivas que reviertan las dinámicas del “razonamiento motivado”. Kahan sostiene que la academia debería dejar de aplaudir las formas narrativas, “en las cuales los mecanismos conductuales son selectivamente invocados y manipulados para que conclusiones que son (en el mejor de los casos) plausibles aparezcan como empíricamente indiscutibles” (pág. 59). El autor muestra dos cartas que, en su opinión, pueden empezar a dar vuelta el partido:

I.- Aporía: dice Kahan que los jueces suelen ser remisos en reconocer que un tema es difícil de resolver, más aún de reconocer que hay argumentos fuertes de ambos lados de la cancha. Esto se puede deber a un fenómeno llamado “razonamiento de base coherente” (coherence-based reasoning) mediante el cual los individuos tienen a ser aversos a la incertidumbre y ello hace que tiendan a ajustar sus valoraciones de las piezas más equívocas de acuerdo con sus valoraciones de otras más convincentes. Pero también se debe, dice el autor, a las normas de razonamiento que usan los abogados, que tienden a evitar las dudas. En los debates, los grupos rivales se abroquelan en sí mismos y tienden a sobre-estimar cuán uniforme e intensamente sus miembros siguen sus posturas. Dice Kahan que cómo la gente siente que su posición en un punto influencia a los otros que comparten su adhesión al grupo, son más proclives a conformarse a la posición que domina en el grupo y a silenciar sus dudas o disensos. Esto genera un sentimiento de uniformidad que, no necesariamente, es real. Estas dinámicas, sin embargo, pueden ser superadas si se obliga a los participantes a expresar e identificar sus posturas, facilitándoles el contraargumento.

La certidumbre judicial, en cambio, facilita la cognición identitaria y el abroquelamiento grupal. Kahan considera que un remedio  para ello sería el cultivo de la aporía:

“Ahora definida a veces como un instrumento retórico que supone la expresión de incertidumbre o duda, la aporía refiere también a un particular modo de compromiso filosófico o argumentativo. Su rasgo más característico es el reconocimiento de la complejidad (…) una inexorable (quizás trágica) dificultad es una propiedad esencial del problema o fenómeno investigado. El compromiso aporético no excluye un resultado definitivo. Pero necesariamente trata como falsa -un signo de confusión- cualquier resolución del problema que pretenda ser a-problemática” (pág. 62)

Este reconocimiento de la dificultad permitiría a los ciudadanos ver que los jueces no estuvieron ciegos a la complejidad del caso ni se guiaron por posición prefijadas e inexorables. De ese modo, indican algunos estudios, la posibilidad de que aunque la decisión sea contraria a sus intereses, sea vista como justa, bien razonada o resuelta de manera competente crece exponencialmente.

II.- Afirmación: un modo de actuar contra el mecanismo de defensa que supone la cognición identitaria es afirmar antes que amenazar los derechos de los individuos que conforman el grupo. Para ello, Kahan propone el uso de la “sobre-determinación expresiva”, una técnica que incrusta información relativa a un significado social potencialmente atentario de la identidad en un marco comunicativo que evocativamente contiene -de forma adicional- significados adirmatorios de esa identidad” (pág. 67). Un ejemplo del uso de este tipo de razonamiento está en aquellas decisiones en las que la CS mezcla las diferentes posiciones de una manera que asegura que ninguna de ellas es excluida, humillada o dañada. Las decisiones sobre acción afirmativa en la Universidad serían expresivas de esta tendencia, en la medida en que la CS permitió a la facultad de Derecho que siguiera su política de diversidad pero dejó de lado el mecánico sistema de adjudicación de plazas (sistema de cupos).

El artículo es lo suficientemente extenso, profundo y rico en contenidos como para que este análisis prosiga por varios párrafos más. Lo dejamos aquí, porque creo que lo reseñado es suficientemente expresivo de dos cuestiones que son las que nos motivaron esta reseña. La necesidad de incorporar, de modo serio y meticuloso, los avances en las ciencias sociales que determinan la actuación e impacto de la actuación de la Corte Suprema. En este caso, el foco ha estado en la psicología social, dejando a la vista la inmensidad que se abre cuando el picaporte de la puerta de la interdisciplinariedad gira. La segunda cuestión, que motiva el título de este post, es la necesidad de que la Corte Suprema sea una institución que se abra al diálogo, desde una posición en la que las armaduras de la retórica judicial sean dejadas de lado y la legitimidad sea alcanzada de un modo abierto a la sociedad. Para ello, en nuestro caso, hay mucho por pensar y hacer. Pensemos si no, en que mientras Kahan está pensando en que los votos adquieran un sentido de la complejidad de la cuestión, nuestra Corte, por otro lado, enmascara esas dificultades a través de la no emisión de votos disidentes en, justamente, las causas  más difícil. Federico Morgenstern, hace poquito, hacía referencia a ello en la causa Germano, donde la CS “esconde” votos disidentes – de acuerdo al menos con sus propios precedentes- y los Ministros eligen no votar cuando son minoría.  El artículo de Kahan, creo, nos da elementos sólidos para pensar estas dinámicas y que la apertura del diálogo no sea solo un sitio web, sino una verdadera práctica que vaya a la cocina misma de la Corte Suprema.