Aborto IV: La Corte como legislador positivo

por VTC

Esta Corte nos enseñó, en el caso Thomas, que debíamos distinguir los modelos de control de constitucionalidad imperantes y nos recordó que el nuestro es difuso y concreto -limitado al caso- mientras que el modelo europeo de tribunales concentrados es general y abstracto. Este último, por otra parte, ha caracterizado al aplicador jurídico como legislador negativo, es decir como aquel posibilitado de “derogar” con carácter general una norma pero no de proponer su reemplazo. En su sentencia en el caso F.A.L., la CS salta esas categorías y se pone el traje de un legislador positivo, interpreta con carácter general, fija reglas para el futuro, dispone políticas públicas y da directivas no sólo a los poderes federales sino también a los provinciales. Si en casos anteriores como el de Mendoza-Riachuelo había hecho algo semejante, es de destacar aquí que la situación pareciera carecer del consenso social respecto de la solución final que aquella situación suponía. Aquí, a diferencia de aquel caso, no todos estamos de acuerdo con el aborto como sí podíamos estarlo -muy mayoritariamente- con que nuestro curso de agua ribereño debía ser limpiado.  Esto hace que  la decisión actual sobre el alcance del art. 86 del CP y las soluciones que la Corte Suprema propone -v.gr: la declaración jurada para probar la existencia de violación-resulten problemáticas desde el punto de vista democrático.

No es ahora momento de recordar las largas cuestiones suscitadas en la doctrina constitucional sobre la legitimidad democrática del Poder Judicial ni tampoco de estudiar la evolución que la figura del juez ha tenido en las últimas décadas. Digamos, simplemente, que es claro que el juez no es más la montesquiana “boca que pronuncia las palabras de la ley” y que asume en la actualidad un protagonismo cada vez mayor en el diseño e implementación de las políticas públicas. Sería una necedad no reconocer esa situación. El problema son los límites y la ocasión, cuestión que, por ejemplo, la Corte americana maneja con una prudencia estratégica sumamente sofisticada. Manteniéndose dentro de los límites del caso pero confiando en el poder expansivo de su autoridad, el Tribunal va moldeando un proceso público de carácter incremental. Esa Corte, por lo general, retrocede ante las cuestiones extremadamente conflictivas que intuye que no han madurado en la vida social y ejerce allí una intervención minimalista. Su límite es su conciencia de que no ejerce de legisladora, al no contar con la legitimación democrática para hacerlo. Su modo de argumentación, apegado a los hechos y solución del caso presentado, expande las razones y busca generar la convicción que la fuerza del voto logra en las decisiones legislativas.

Nuestra Corte Suprema, en este caso, se salta algunas de estas categorías y decide solucionar una controversia interpretativa con carácter general y definitivo, fijando pautas de acción a los poderes públicos sin distinción de su carácter federal o provincial.  Para ello, audazmente, decide intervenir y pronunciarse en un caso que no requería necesariamente su intervención -la solución al caso puntual del Tribunal Superior de Chubut iba en el mismo sentido de lo que va a decir la sentencia F.A.L., más allá de que el caso fuera abstracto- (cons. 5). Y no lo hace de cualquier modo, sino que lo hace con una sugestiva cita de “Roe vs. Wade” (no es que estemos susceptibles, pero la connotación es la connotación, mal que nos pese). Sin embargo, intervenir en casos abstractos no es una conducta novedosa y esta Corte ya la había realizado en otras ocasiones, por ejemplo, el caso Bussi. Allí, sin embargo, su apego a los hechos del caso y su apuesta a que esa conducta rigiera conductas futuras fue estricta (como sabemos, la apuesta no resultó como deseaba la Corte, que tuvo que repetir su doctrina en el caso Patti). La cuestión, por lo tanto, no parece estar tanto en el fundamento de su intervención, sino mayormente en su oportunidad y alcance.

En cuanto a lo primero, como sosteníamos al comienzo del presente post, el tribunal interviene en una cuestión muy conflictiva tal como lo demuestran los muchos proyectos legislativos de los últimos años -fracasados- que trataban de hacer lo mismo que el Tribunal hace en esta sentencia. En una escala micro, son también ejemplificativas de esa falta de consenso las distintas (y vehementes) opiniones vertidas en este blog, tanto por los redactores como por los comentaristas. Nuestra Corte se encuentra aquí con el mismo problema de legitimación que enfrenta su par estadounidense: intervenir en la política pública sin ser un órgano con legitimación democrática. ¿Dónde encontrar esa fuerza legitimante? En el Derecho. ¿Qué pasa con él? Que ese Derecho, escrito con mayúsculas, es en realidad un derecho atravesado por discusiones y valoraciones sumamente distintas, que le restan puntos a su carácter mítico de verdad indiscutible (sobre esto, algo escribí aquí). ¿Qué es lo que debe hacer la Corte, entonces? Rebajar el tono de la disputa hasta transformarla en una cuestión en la que el conflicto de derechos no aparezca y presentar la cuestión más como problema de información que como verdadero conflicto de valores e intepretaciones. Esa es la explicación que la Corte propone en el considerando 18 del voto mayoritario:

“(…) Ello es así ya que media, en la materia, un importante grado de desinformación que ha llevado a los profesionales de la salud a condicionar la realización de esta práctica al dictado de una autorización judicial y este proceder el que ha obstaculizado la implementación de los casos de abortos no punibles legislados en nuestro país desde la década de 1920″.

Esta falta de información es la que provoca su intervención “a los efectos de esclarecer la confusión reinante”, actividad que desarrolla a través de la interpretación de una norma de legislación común, el art. 86, inc. 2 del Código Penal, actividad vedada a su intervención de acuerdo al art. 15 de la Ley 48. Este punto es bien resaltado en el considerando 10 del voto de Argibay, que debería ser leído como el contramodelo de la solución de la mayoría: el resultado es el mismo, pero acotado a los hechos del caso y a la evaluación de si la interpretación del Tribunal a quo es razonable de acuerdo a los parámetros constitucionales. La mayoría, en cambio, “considera oportuno y necesario ampliar los términos de este pronunciamiento” (cons. 18) y por ello realiza la interpretación referida. ¿Qué es, en sustancia, lo que hace la Corte? Reescribe el art. 86 inc. 2) del Código Penal borrando las inconsistencias que en él encuentra, más allá de las legítimas cuestiones interpretativas que el mismo había suscitado. Y lo hace reglamentando cuestiones propiamente legislativas o, en su defecto, determinables caso por caso como ser la forma de probar la violación que justifica el aborto – a través de una declaración jurada (cons. 27)-. No se queda allí, sino que establece una verdadera política pública respecto de cómo los poderes locales y federales deben implementar su normativa, enumerando cuestiones tan complejas como la de la libertad de conciencia de los profesionales de la salud.

El considerando 18 es esencial para entender la intervención de la Corte en este caso y marca su estrategia discursiva que, a mi entender, resulta claramente insatisfactoria para dar cuenta del evidente conflicto de derechos que aquí se produce. Podremos estar a favor de que la moneda caiga de uno u otro lado de la línea divisoria, pero de lo que no podemos dudar es de que esa situación de equilibrio inestable o tensión interpretativa existe. Nuevamente, Argibay expone esta situación con crudeza. La mayoría, en cambio, actúa como Kahan explícitamente desaconsejaba: rechazando la aporía. Deja así a los disidentes desprotegidos, faltos de razones y, prácticamente, del derecho a entrar en la discusión. Los argumentos de las instancias inferiores, largamente reproducidos en el voto de Argibay, son reducidos en el de la mayoría a una mera ocasión motivante del desarrollo argumental de la Corte, nunca a la aparición de un verdadero problema interpretativo. Al igual que en un acto legislativo las razones ceden a la fuerza de la mayoría y su soberanía, aquí las razones triunfantes opacan y ocultan el conflicto de valores constitucionales. El derecho a la vida es el gran ausente, ya que solamente se lo menciona para rebatir los argumentos del recurrente respecto de que su consagración impediría el aborto en los supuestos tratados. Pero nunca aparece en su papel de bien jurídico protegido por la norma penal, que es la que luego la Corte interpreta con detenimiento.

Nuestro tribunal supremo construye así el marco que mejor le sienta para la decisión que quiere tomar: el de la mujer violada, su autonomía personal (art. 19) y los límites de la potestad punitiva del Estado. Resulta así particularmente irónica, ante los que creemos que la Constitución Nacional y el derecho argentino en general protegen un verdadero derecho a la vida desde la concepción, la afirmación del principio pro homine y su aplicación al campo de las relaciones individuo- Estado castigador, olvidando las características humanas del bien que se sacrifica en aras del ejercicio de la decisión individual de la madre. Demasiado sesgo interpretativo, en un caso donde la prudencia juzgadora de la Corte Suprema debería haber estado especialmente atenta a atender al estado social de la cuestión. Se puede discutir el activismo de los tribunales judiciales, y hay opiniones válidas a favor y en contra. Pero creemos que no se puede reemplazar un proceso democrático de deliberación social por otro donde la Corte Suprema expande indebidamente y deliberadamente los efectos de sus sentencias. Promotora del diálogo, sí (como se puede sostener que lo hizo en el caso Riachuelo); reemplazante del mismo, no. En esta sentencia, la Corte ha dejado fuera de la decisión a partes muy importantes de la ciudadanía que tenían mucho para decir y teniendo opciones para incorporarla (v.gr: limitándose al caso concreto, promoviendo el debate posterior y su eventual generalización, o convocando a una audiencia pública donde todas las posiciones quedaran expuestas) ha elegido no hacerlo. El debate, creemos, le hace bien a la sociedad argentina.

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20 comentarios to “Aborto IV: La Corte como legislador positivo”

  1. No estoy de acuerdo; la CSJN no puede arrogarse facultades legislativas; solamente interpretó una norma que ya era clara, pero que en la práctica venía siendo aplicada a tientas, por todo aquello que involucraba y sigue involucrando. Pasa que en el país hay un replanteo TOTAL de principios, no sé por qué razón parece estar ABSOLUTAMENTE TODO en discusión, desde la lectura de una noticia de Clarín -que ahora es algo así como terrorismo- hasta el criterio de un simple juez que no quiere alinearse a una tendencia generalizada.
    Exorto a todos los integrantes del Ministerio Público que sigan manifestando la inconstitucionalidad de esa norma del Código Penal, en pos de los derechos del nonato. Yo soy defensor oficial y asesor de incapaces ad-hoc, y así lo haré en cada oportunidad en la que vea vulnerados los derechos de esa persona que es AJUSTICIADA por la forma en la que fue concebido.
    Un muy buen blog y me gusta cada uno de los criterios de los que postean.
    Saludos desde mi San Clemente del Tuyú

  2. Me parece a mí o este fallo logró por muy lejos generar el debate más intenso y concurrido desde la creación de TSC? Yo por mi parte todavía la estoy rumiando.

  3. Buen análisis del fallo. Que no implica que sea un buen fallo. Independientemente de las cuestiones religiosas, me parece grosero obligar a una víctima de una violación a dar a luz al nonato procreado por esa circunstancia. Por ejemplo, si violan a mi esposa y queda embarazada, no puede interrumpir la gestión? Tendríamos que criar a un hijo ajeno? Y si el violador tiene una enfermedad de transmisión sexual? etc. etc.Requerir una declaración jurada de la víctima es un chiste de mal gusto. En definitiva, muy pocos médicos van a acatar el fallo, si total el Gobierno no los acata.

    • Federiquito, el ejemplo es válido. A mi la repulsión que me genera la hipótesis no me permite ni siquiera teclearlo. Lo más probable es que en determinados ámbitos de mayores posibilidades, el tiempo de intervención sea inmediato. La variable tiempo no creo que sea neutra. ¿Cuanto impactaría en las diferentes posturas en defensa del por nacer que ya tenga pre-asignado un hogar adoptivo?

  4. interrumpir la gestación… no la gestión!

    • Amigos, de nuevo: la Corte con su cuestionada interpretación (y no la ley) JUSTIFICA (autoriza, permite) y ese es el problema. No hay que obligar a nadie a nada. El Derecho sin autorizar puede perdonar (no podemos exigir actitudes heroicas), eximir de pena, decidir no castigar en el caso, resignarse ante el tremendo conflicto, etc. Se verá. Pero permitir…

  5. Ontologicamente concebido y persona son dos cosas diferentes y por ende no pueden igualarse sus intereses. EL supuesto conflicto no es tal. Claro que los hombres egresados de las universidades pontificias o australes no pueden siquiera imaginar el infierno de una mujer violada llevando adelante un embarazo. Saludos

    • ¿Podrías explicarnos Benito la diferencia ontológica entre “ser” persona y ser persona por nacer? Graduado de la UBA tampoco lo entiende.

      • Concebido (o persona por nacer/nasciturus) ES lamento reiterarlo ontologicamente distinto a persona, esto significa que son dos “cosas” diversas; no son ambas seres humanos, pues tienen diferencias (perdón por la reiteración) en el SER.
        Hablar de “persona” por nacer es una trampa jurídica (legislativa?) que pretende igualar dos “cosas” distintas y en tanto tales susceptibles de distintas regulaciones jurídicas (protecciones). Ese pretende ser mi pequeño aporte; el otro -algo irónico y quizás demasiado agresivo- pretendía alertar sobre los lugares (púlpitos?) desde donde se pretende hacer ciencia jurídica mezclandola con moral o directamente dogma católico. Saludos. (AH! soy egresado de la UNLP y les dejo otro epíteto PORTEÑOS!!!)

  6. El ser humano atraviesa dos etapas: desde la concepción hasta el nacimiento (vida intrauterina) y desde el nacimiento hasta el fallecimiento (vida extrauterina). El ser humano tiene dos status jurídicos diferentes que corresponden a cada etapa: “Persona por Nacer” es el status jurídico del ser humano durante la vida intrauterina, y “Persona” es el status jurídico del ser humano durante la vida extrauterina.
    Parece que en la UBA no enseñan Oviedad I y Obviedad II.
    El nasciturus no es un ser autónomo, y tampoco es autónomo su derecho a la vida, el que ―como todos los derechos― es jurídicamente relativo. Su derecho está condicionado por la propia naturaleza. Sin mujer no hay madre, y sin madre no hay vida. Durante la gestación, el derecho a la vida está inexorablemente unido y condicionado a la madre que es la portadora y proveedora de vida. Cuando se reconoce al nasciturus como sujeto de derechos (en el derecho civil), y a su vida como bien jurídico (en el derecho penal), ello presupone que hubo por parte de la madre el ejercicio del derecho a decidir sobre su vida reproductiva para llevar adelante el embarazo hasta su finalización. Pero cuando la madre no ha ejercido ese derecho, sea porque fue víctima de una violación y la concepción no es producto de su decisión, sea porque no deseó el embarazo o no desea llevarlo adelante, esa decisión de la madre es suficiente para considerar que el derecho a la vida del nasciturus ha fenecido. Nada tiene que hacer el derecho penal. La mujer no tiene obligación legal de embarazarse pues sería indigno, tan indigno como es obligarla a culminar un embarazo que no desea.
    La Corte se ajustó al principio de intervención mínima del derecho penal que como todos sabemos y hemos estudiado es la última ratio del ordenamiento jurídico.

    • ¿O sea que el derecho a la vida existe, pero totalmente subordinado a la voluntad de la madre? Y eso, ¿hasta el mismo momento del nacimiento, que es cuando cambia de status jurídico y pasa a ser “persona”? O sea que el aborto debiera estar permitido hasta, por ejemplo, los 7/8 meses de embarazo. ¡Eso sí que es revolucionario!
      Sinceramente, más allá de tu paradójico argumento “naturalista” no veo cual es la base constitucional por la cual poder subordinar un derecho constitucional a otro. Construir el razonamiento desde la conclusión y no desde las premisas (existencia conjunto de un derecho a la vida de parte del feto y de libertad de la madre) no me parece muy conducente para dilucidar esta cuestión.

    • Gracias por la respuesta, ahí arriba contesté los argumentos. Obviedad I y II no se cursan en la UNLP, PORTEÑOCENTRISMO A FULL!!!!

  7. Me parece importante traer a colación, respecto del derecho a la vida, la doctrina de esta Corte Suprema en la causa Sánchez. Elvira Berta (22/5/07) en donde se le reconoce a la abuela el derecho a la indemnización por parte del Estado por la “muerte” o “desaparición” de un nonato. El Estado sostenía allí que, al no haber nacido con vida, no se había consolidado el derecho previsto en la normativa. La CS sostiene que sí.
    Bausset, como Procurador, dictamina que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 323:1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional”. A este dictamen adhieren, en todos sus términos, Highton y Zaffaroni. El resto vota en el sentido del dictamen, pero sin adherir especificamente a su fraseo del problema.

  8. No se trata de ser revolucionario o no, naturalista o no. Se trata de contemplar la realidad y utilizar el derecho como herramienta en favor del ser humano (la mujer portadora de vida) y no a la inversa. La mujer no tiene por qué subordinarse a una ficción jurídica de laboratorio.
    La Corte ha efectuado una interpretación que preserva el espacio general de libertad humana garantizado por la Constitución. El injusto penal es una acción sancionada por el derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ley penal o no penal reconoce el carácter de ejercicio de un derecho. Eso es la función conglobante de la tipicidad porque la lesión a un bien jurídico ―la vida del nasciturus― debe establecerse mediante la consideración de la norma que se deduce del tipo, pero no ya aislada, sino “conglobada” en el orden normativo constituido por todo el conjunto de normas deducidas o expresadas en otras leyes de igual o superior jerarquía.
    El derecho a decidir sobre la vida reproductiva, cantidad de embarazos, y cuándo tenerlos surge de la Ley 26485 (en vigencia desde 2009) de Protección Integral a las Mujeres, y el ejercicio legítimo de ese derecho no puede ser reprimido por el código penal (art. 34, inc 4º, CP).
    En cuanto al fallo que mencionás no hay contradicción: es anterior a la ley y en ese caso la mujer había decidido llevar el embarazo adelante hasta su finalización.

  9. Coincido en tu necesidad de realizar una lectura armónica y completa del orden jurídico y de la tipicidad penal (es mi interpretación de lo que llamás “conglobación”). En lo que no puedo coincidir es en la lectura que hacés de ese ordenamiento. La autonomía personal protegida por el art. 19 tiene el límite de que esas acciones “no perjudiquen a un tercero” y, en nuestro ordenamiento, el feto es claramente un tercero. No me parece que eso sea una ficción jurídica. A tu lectura de la ley 26485, de Protección Integral de las Mujeres, le añadiría la ley de reglamentación de la Convención de los Derechos del Niño, ley 26061, que destaca el alcance de la adhesión de la Argentina a la misma (art. 2: en las condiciones de su vigencia) y consagra el interés superior del niño (art. 3). Entiendo -aunque pueda no compartirlas- interpretaciones que realizan un balance que favorezca la práctica abortiva, lo que me cuesta entender son posturas que no reconocen la existencia de ese conflicto de derechos y necesitan dejar sin eficacia normas constitucionales expresas para que el argumento cierre.

  10. Mi lectura está basada -a su vez- en la lectura del legislador cuando declara “no punible” el legítimo ejercicio de un derecho en el art. 34, inc. 4º del Cód. Penal. La ley 26485 de Protección Integral de las Mujeres es posterior a la 26.061 de Niñas, Niños y Adolescentes: “more recent law prevails over (abrogrates, overrules, trumps) an inconsistent earlier law”. Ocurre que el nasciturus NO es un tercero porque está dentro del vientre de la portadora de vida (la madre-mujer). No hay niño/niña todavía. No hay un Registro Civil de las Personas que expiden partidas de “concepción” sino de nacimiento y fallecimiento. No hay DNI para nasciturus. No hay Cédulas de Identidad para nasciturus. Llega un momento en que la ficción jurídica no puede tapar a la realidad. Y la protección jurídica no puede extenderse más allá de los límites razonables (y racionales) que te permite la realidad.

  11. Estimado Valentín: coincido en tu comentario, que es similar al mío. Creo que hubo bastante debate en la causa, estaría bueno tomar nota de la cantidad de amici que aceptaron en este caso. Igualmente creo que el debate recién empieza, pero debíamos empezarlo asegurando primero que no sigan sufriendo las víctimas de violaciones. Tomemoslo como una cautelar, como un punto de equilibrio mientras los doctrinarios seguimos discutiendo. Llevamos un siglo discutiendo y la situación, el status quo, era que obligábamos a llevar a término los embarazos. Ahora seguimos, pero desde otro punto.
    Mi comentario al fallo, aquí:
    http://domingorondina.blogspot.com.ar/2012/03/la-constitucion-dispara-su-fal.html
    Saludos
    Domingo Rondina

  12. Solo quería felicitarte por el artículo. A mi también me preocupa cuando los jueces eligen el ring en el que van a pelear y me preocupa mucho más cuando se olvidan el rol que ocupan en nuestra sociedad. En este caso hasta ocuparon el cargo de Ministro de Salud de las 23 provincias argentinas (y CABA).

  13. Amigos: Si tratamos el tema desde lo estrictamento legal, juridico o constitucional, debo advertir que tales normas protegen la vida desde la concepcion, es decir desde poco despues que los gametos se unen. Si en cambio lo planteamos desde la optica de lo justo, es entonces donde comienzan las confusiones. Se me ocurre, en principio que no es posible tratar y definir el tema tan facilmente sin comparar los derechos en juego. Que es superior, el derecho a la vida del por nacer, o el derecho a la salud de la “madre”? O mejor dicho, cual es mas justo sostener de los dos? Objetivamente, debeos tratarlo desde todos los prismas: si es desde lo axiologioco, parece verdaderamente injusto “que el fin justifique los medios”, es decir que haya que matar a aun inocente para procurar la salud psiquica de la “madre”. Si en cambio lo tratamos desde los legal, no parece haber demasiada confusion y la CS se equivoca en su fallo, pues no trata la colision de derechos en juego y encima no trata un tema concreto, sino que se erige en legislador positivo y da directivas a los medicos y autoridades al respecto. En fin, creo que todo esto se suscita por carecer de uan concepcion universal y definitiva de lo que es JUSTICIA y a partir de ello generar normas. escuche en medios televisivos un avance del Dr. Leon Arslanian sobre sus propuestas para la modificaciopn del Codigo penal, y sinceramente se me eriza el cabello, pues sencillamente se abriran las puertas de las carceles y pondran a discutir a victima y victimario sobre cual sera la indemnizacion. Realmente los VALORES estan totalmente trastocados.-
    Luis

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