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¿El Estado tiene buena Salud?
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¿El Estado tiene buena Salud?

by Juan LahitouMarzo 21, 2012

Placa FavaloroEl ingenio popular alguna vez me acercó la idea de que aquellos que tienen la capacidad para determinar los roles que cumple nuestro Estado, y sus familiares directos, deberían estar obligados a usar los servicios públicos de los que a la postre resultan responsables. Educación pública, salud pública, aerolínea estatizada, etcétera. La chanza, que se plasma como un incentivo para mejorar las prestaciones públicas, parte de una lógica que, en mi percepción, cada vez es menos discutible: en las condiciones actuales, salvo excepciones, quienes pueden optan (¿?) por salirse de las prestaciones que ofrece nuestro Estado y aspiran a que el cuchillo lo hunda un Favaloro en un establecimiento que guarde condiciones óptimas de infraestructura e higiene. (Para lo cual después  deberían además optar un poco más, ya que la “socialización de la medicina privada” distribuye a los médicos muy módicas sumas cuando se buscan servicios de excelencia – ver Borrone). En rigor, en ese instante cúlmine, las ideologías sobre el rol del Estado y los debates entre lo público y lo privado no debieran entran a jugar; todos queremos lo mejor disponible para nosotros y los nuestros, sea público o privado. ¿En quién confiamos normalmente hoy nuestra salud? La Corte no es ajena a esta lógica y en dos recientes fallos sobre el derecho a la salud, abrazaría algún apego al principio de subsidiariedad:  no ve con buenos ojos dejar a pacientes en manos de prestaciones estatales cuando estaban siendo tutelados por un sistema intermedio (obras sociales).

Perez de Capiello vs Instituto de Seguros de Jujuy y Estado Provincial. (6.3.12)

La actora insta la acción en representación de un hijo mayor de edad, enfermo desde niño, que necesita atención diaria y que la recibía, como adherente a la madre, de la obra social – Instituto de Seguros de Jujuy. El problema fue que el hijo obtuvo una prestación no contributiva por invalidez en la que figuraban descuentos para el Programa Federal de Salud y la obra social juzgó entonces la duplicidad de prestaciones y dio la suya de baja. Ello amparándose en el artículo 41.e de la ley jujeña 4282, que supeditaba la cobertura de la obra social a que el hijo mayor de edad discapacitado viviera con el afiliado titular y no estuviera amparado obligatoriamente por otro sistema de salud similar.

La Corte le dirá que la cobertura estatal bajo el programa federal de salud no es obligatoria y, por el contrario, se reserva a quienes no tienen una cobertura análoga (Cf. art. 1º del decreto 945/97, reglamentario de la ley 24.734). Teniendola, juzgó entonces que el discapacitado no ejerció la opción para mudarse, desde la obra social a las prestaciones del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados o de la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación (Art 77 ley 24.938). Revocó pues el fallo del superior Jujeño, que consideró que la actora se había apresurado con el amparo ya que el gerente del Programa Federal de Salud de la Provincia le había informado que podía incluir a su hijo en ese plan y no se había demostrado que dicho programa no cubriera sus necesidades, tal como la demandante alegaba sin haber realizado antes los trámites pertinentes.

Algunos ministros (5), dedicaron además tres considerandos finales para señalar:

Primero: (Nación en subsidio de la Provincia) “Que la protección ínsita en dicha garantía constitucional (48 de la provincial) no constituye una mera enunciación programática, sino que pesan sobre la estructura local responsabilidades semejantes -que se proyectan sobre las entidades públicas y privadas de ese ámbito- a las que incumben a la Nación en la esfera federal, lo cual no implica desconocer el rol que tiene el Estado Nacional en subsidio de las prestaciones de salud a cargo de la jurisdicción provincial para el caso en que éstas no pudieran ser provistas, aspecto que no ha sido alegado por el organismo en este juicio (conf. doctrina de Fallos: 321:1684; 323:3229; 328:4398, y párrafos 1 y 2 del art. 28 del Pacto de San José de Costa Rica)

Segundo (Provincia sin margen corre en subsidio del Privado en virtud del principio de mayor conveniencia para el paciente): “Que, por lo demás, no cabe imponer a la persona con discapacidad una mayor mortificación que la que su propio estado (de salud, se entiende,) le ocasiona, compeliéndola a acudir a órganos ajenos a su cobertura de salud, máxime cuando el traslado fuera de la órbita en que recibe su asistencia médica habitual, representa un dispendio de fondos y recursos humanos que sustrae posibilidades de tratamiento a otros enfermos que lo necesitan dentro del sistema general de salud pública.”

Tercero: primero el paciente – no lo manden al Estado: Lo cual juzgan congruente con la obligación asumida bajo el art. 12, apartados 1 y 2, inciso d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que exige a los Estados firmantes el reconocimiento del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, para lo cual se comprometen a crear las condiciones que aseguren, a todos, asistencia médica en caso de enfermedad

Quinteros

Otra madre de una paciente mayor de edad que sufre una hidrocefalia y es válvulo dependiente, instó un amparo para que el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER) vuelva a tenerla entre sus filas como lo hizo hasta que cumplió 25, en el año 2005. En ocasión de su primer cuarto de siglo, al pretender trocar su calidad de afiliado adherente por la de afiliado titular, se encontró con el rechazo de IOSPER en virtud de la enfermedad preexistente. Lo mismo le ocurrió en el año 2008, cuando la madre trató de volverla a incorporar como adherente a su afiliación. En juicio, el argumento de la obra social del estado provincial ha sido vedar la adhesión voluntaria en caso de que exista una dolencia pre-existente para preservar el equilibrio prestacional respecto de sus afiliados naturales y, tirando al tacho el traje de alter ego, que atañe al Estado, no al IOSPER, garantizar que la paciente goce de un adecuado acceso al servicio de salud.

La demanda de la actora tuvo éxito ante el juez de grado y no ante el Superior Tribunal Entrerriano, que aparentemente consideró que el amparo promovido en el año 2008 por el defensor oficial fue interpuesto 4 meses después del rechazo de la obra social, habiéndose vencido los plazos previstos para ello por la ley de amparo local, además de que no se alegaran razones de urgencia o grave peligro a la salud de la peticionaria.

La acción llegó a la Corte en camilla, con el último aliento y rezándole al Santo de la Flexibilidad Procesal.¿Por qué? Porque el recurso extraordinario se planteo in forma pauperis, y fue denegado por carecer de fundamentación autónoma, de tema federal y de gravedad extrema. El rezo rindió sus frutos ya que Lorenzetti-Highton-Fayt y Maqueda, aceptando la tesis de la procuradora Beiró del 13.4.11, aplicaron un masaje cardio-pulmonar para dotarla de signos vitales y proceder a la operación. El amparo entró al quirófano sorteando los rigorismos formales que se ponían enfrente de la tutela de la salud y la vida. La forma pauperis, no aplicable al caso, fue disculpada por la difícil situación de la actora y su voluntad impugnativa, porque el IOSPER no la objetó y porque el superior tribunal entrerriano no rechazó el REX basándose en esa razón sino por fundamentación insuficiente. Sorteado ese escollo, la Procuradora sube la apuesta y declara que la acordada 4/07 no aplica a los recursos in forma pauperis y que la sentencia del superior tribunal que rechazó el amparo por caducidad se asimilaba, dada la urgencia, a una sentencia definitiva que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior.

Listo para operar, el bisturí decretó que (a) la caducidad declarada no corría ante arbitrariedades o ilegalidades continuadas; (b) se trata de una causa que, dado los derechos en juego y los hechos, exigía de los jueces soluciones urgentes y una mano blanda frente a las exigencias formales; (c) el llanto presupuestario del IOSPER, a la postre un posible alter ego de la provincia, no es atendible cuando el IOSPER no muestra la herida que le provoca el llanto y la pretensión de la paciente, de pagar una afiliación plena ($$$), mejora los ingresos que generaba cuando revestía la calidad de adherente. Y (d) el derecho a la preservación de la salud involucra no sólo a las autoridades públicas sino, también, en la medida de sus obligaciones, a las jurisdicciones locales, obras sociales y entes de medicina prepaga. Ergo, el dudoso alter ego provincial faltó a los compromisos asumidos con la afiliada, puso en riesgo sus derechos constitucionales y se desentendió de su suerte cuando, por sus pre-existencia,  sabía que le resultaría imposible acceder en el futuro a una entidad similar.

IOSPE le contestó que la Corte realizó un papelón. Alegó que todas las alquimias jurídicas para resucitar la causa fueron aplicadas sobre un muñeco de pruebas. Según el presidente de la obra social, la paciente con hidrocefalia se encontraba afiliada plenamente desde el año 2010.

Conclusiones.

Dos son las cosas que me quedan claras de estos dos fallos y las dos corren en sintonía. Hay, me parece, una inclinación a tomar las prestaciones puramente estatales (hospital público, etc.) como un sinónimo de alto riesgo al derecho de salud. Ello explica sentencias en pro de las prestaciones ofrecidas por obras sociales o prepagas y, también, alguna flexibilidad argumental para dotar de una red de contención a quienes pueden caer en el sistema puramente estatal. Supongo que estos fallos (en realidad el segundo) podrían eventualmente incorporarse a una tesis de investigación que ha surgido en posts y comentarios anteriores (ver el diálogo final en comentarios a Aceval Pollachi), que trata de observar si y cómo la actual Corte privilegia un discurso anclado sobre los derechos por sobre  los mecanismos formales vigentes.