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No me iré sin mi hija (Fornerón vs Argentina): los temas
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No me iré sin mi hija (Fornerón vs Argentina): los temas

by Valentin Thury Cornejojulio 2, 2012

En el post anterior describíamos los hechos del caso Fornerón e hija vs Argentina en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos intentaba reparar el daño irrogado a Leonardo Fornerón y a su hija biológica M., a quien la madre había dado primero en guarda y luego en adopción, sin su consentimiento. Los 11 años de separación absoluta -solamente un encuentro de menos de 1 hora- fueron consecuencia de serias deficiencias en la tramitación de un variado set de causas judiciales. El relato de las desgracias judiciales de Fornerón tiene ya una función reparadora, al menos en el ámbito público, ya que pone a la luz el funcionamiento real de las instituciones judiciales de la Provincia de Entre Ríos. Diseccionar el proceso, contar los hechos, hace a la solución del mismo y por eso nos hemos detenido en ellos en el primer post de este caso. Ahora, como adelantáramos allí, nos dedicaremos a analizar brevemente algunas características de esta sentencia, que marcan el estilo y la impronta que a sus actuaciones le atribuye la Corte Interamericana.

La cuestión federal

Cuando uno lee los hechos del caso con los anteojos de la relación procesal habitual, se encuentra con una novedad: aquí todos parecen estar más o menos de acuerdo en que la actuación del Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos ha sido desastrosa. De hecho, el gobierno nacional ya había tomado intervención en el asunto, como consecuencia del proceso desarrollado -de forma previa a la etapa ante la Corte – ante la Comisión Interamericana y allí había tratado de acercar a las partes y había logrado, también, un principio de acuerdo -tardío a los efectos de este proceso- ante el Tribunal Superior de Entre Ríos. El Estado Nacional, como el padre que se entera de las tropelías de su hijo/a, debe salir a cubrirlo y es declarado responsable y condenado internacionalmente por los daños. Ahora bien, la pregunta que hay que hacerse, a este respecto, es la siguiente: ¿es el Estado Nacional igual al padre del niño travieso? En principio, pareciera que no, ya que el reparto de competencia a nivel federal le impediría al Estado Nacional inmiscuirse en las cuestiones que a él le están reservadas, tal como la administración de justicia. En este sentido, los estados provinciales se parecen más a un adulto que a un niño. Veamos lo que dice la Convención al respecto, en el artículo 28 (la denominada cláusula federal):

“1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención…(se omite el inciso 3)”

El alcance de esta cláusula ha sido exhaustivamente estudiado por Ariel Dulitzky y del mismo se desprende la obligación del Estado Nacional de propender a la vigencia de la Convención, tanto en el ámbito federal como en el provincial. Ahora bien, en concreto, la cláusula dice que el Estado Federal es responsable por “las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial”. Respecto de las competencias provinciales, “debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes…”. La Corte Interamericana no se dedica a esta cuestión en la sentencia: simplemente condena. Según yo lo entiendo, al responsabilizar al Estado Argentino por la actividad desarrollada por los jueces entrerrianos, lo estaría haciendo por no haber tomado esas medidas tendientes al cumplimiento de la Convención. Los Estados provinciales no son parte integrante, por sí mismos, del sistema interamericano y no pueden ser condenados directamente. Sus actos, por lo tanto, no son juzgables.

La vía de conexión, entonces, es el deber de vigilancia que tendría el Estado Nacional a través de mecanismos como el previsto en los artículos 5 y 6 de la Constitución Nacional. Según el primero, el gobierno federal garantiza las instituciones provinciales en la medida en que estas aseguren “su administración de justicia”; si no lo hacen, tiene en sus manos el mecanismo de la intervención federal (art. 6 CN). ¿Debería haber el Estado intervenido Entre Ríos? Parecería excesivo pretenderlo, al menos de acuerdo a los hechos presentados en este caso. Lo que eventualmente podría sostenerse- aunque la Corte no lo hace- es que han fallado los mecanismos institucionales de control federal, por ejemplo, la revisión por parte de la Corte Suprema. Esto también sería discutible aquí, porque en el caso de la guarda que llegó hasta la instancia judicial superior de la provincia, el Recurso Extraordinario fue rechazado por defectos formales y no fue interpuesto recurso de queja. O sea, el mecanismo estaría disponible, la que ha fallado ha sido la parte afectada al utilizarlo.

Argentina no ha planteado en la causa estas cuestiones, aunque sí lo había hecho -intermitentemente- en el caso Garrido y Baigorria vs Argentina (cf. parr. 40). La regla tradicional en materia de derecho internacional es que no se puede alegar la estructura federal para fundar el incumplimiento del Estado. Sin embargo, la cuestión es más compleja y depende de cómo entendamos lo decidido por la Corte Interamericana. Si el caso se entiende como una reparación a lo que le sucedió a Fornerón, no parece haber demasiado problema. Alguien tiene que pagar los platos rotos; en su caso, será el Estado Nacional que luego podrá repetir del provincial. Si, en cambio, entendemos el caso como una cuestión estructural que debiera llevar a que las deficiencias sistémicas se solucionen, nos encontramos con las mismas dificultades. ¿Cuáles son los mecanismos institucionales que tiene el Estado Nacional para emprender una reforma y capacitación del personal judicial de Entre Ríos? En su artículo, Dulitzky propone pasar de una acción reactiva del Estado al diseño de políticas de mediano y largo plazo para la vigencia efectiva de la Convención. Estamos de acuerdo con ello, pero nos parece que la Corte Interamericana debiera abordar esta cuestión con mayor detenimiento y dedicación. En este caso, ha encontrado alguien que pague los platos rotos. La reforma estructural de las prácticas judiciales queda para otro día.

La responsabilidad de los magistrados

El capítulo sobre reparaciones de la sentencia expresa la doble faceta del caso, entre la situación individual de Fornerón y el remedio estructural que se provee. Así, la primera parte se refiere a las “medidas de restitución” y allí se analiza cómo se va a lograr reencauzar el vínculo de padre biológico e hija, y además se dispone el pago de una serie de indemnizaciones (cuantiosas, según los estándares habituales de la Corte Interamericana). En la segunda parte, que es la que ahora nos interesa destacar, la Corte se dedica a lo que llama “Garantías de no repetición” (parr. 168 a 183) y que no es ni más ni menos que las medidas de fondo que se deberían tomar para mejorar el sistema. Son cuatro: responsabilidad de los funcionarios intervinientes, capacitación judicial, incorporación del tipo penal “compra-venta de niños” y publicación de la sentencia. Mientras los dos primeros son de resorte provincial, dada la competencia local de la justicia, el tercero es de competencia nacional, en virtud del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional. La cuarta medida es compartida por ambos y no presenta mayor complejidad analítica.

Las acciones a tomar respecto de los magistrados provinciales revelan el complejo juego que se da en las estructuras federales y la Corte Interamericana parece reacia a meter demasiado la nariz allí. Cuando uno lee los hechos, tal cual los analiza la sentencia, surge la conclusión inevitable de que los responsables del deficiente funcionamiento de la justicia deben ser castigados, tanto por la retribución debida en este caso concreto como por los efectos sistémicos que la accountability supone. O sea, no es un tema menor de la sentencia. ¿Qué es lo que pasa? Sucede que la Nación Argentina no posee, justamente por su estructura federal, los remedios para lograr ese resultado salvo que tome medidas drásticas como la intervención federal. Ello hace que estas medidas queden en agua de borrajas, con el Estado Nacional como un mero intermediario entre la Corte y la provincia implicada. Veamos como se diluye el proceso, en las propias palabras de la Corte:

“Argentina no respondió de manera precisa a la información solicitada por este Tribunal ni a la aportada por las representantes sobre los cuatro procedimientos por ellas iniciados, sino que se limitó a transmitir la información, por demás genérica, de las autoridades provinciales. En efecto, en su respuesta, Argentina afirmó que “se han realizado distintas acciones desde el Estado provincial”, sin indicar cuál sería esa supuesta diversidad del accionar estatal. Agregó que se “evalúo la actuación de los funcionarios provinciales”, sin indicar en qué consistió la supuesta “evaluación”, qué autoridad la realizó, bajo qué procedimiento se llevó a cabo, ni cuál o cuáles funcionarios habrían sido “evaluados”. De igual modo, continuó su respuesta indicando que “varios de los funcionarios actuantes ya no pertenecen al Poder Judicial”, sin informar al Tribunal quiénes de los funcionarios estarían en tal situación. Por último, el Estado hizo una referencia sobre el supuesto acceso a la justicia de las víctimas, la cual no tiene ninguna relación con la solicitud de información del Tribunal; tampoco explicó cuál sería el supuesto “avance importante” normativo relacionado con el requerimiento de esta Corte (parr. 171)”

Ante la vaguedad de esta información, la Corte Interamericana responde de forma igualmente vaga y pone en cabeza de la Nación Argentina una obligación de muy difícil cumplimiento con el actual marco jurídico:

“Ante la ausencia de información y precisión en la respuesta de Argentina, el Tribunal dispone que, de acuerdo con la normativa disciplinaria pertinente el Estado debe verificar, a partir de la notificación de la presente Sentencia y dentro de un plazo razonable, la conformidad a derecho de la conducta de los servidores públicos que intervinieron en los distintos procesos internos señalados por las representantes (supra párr. 169) y, en su caso, establezca las responsabilidades que correspondan conforme a derecho, remitiendo al Tribunal información detallada e individualizada de los resultados de las investigaciones realizadas, así como documentación de respaldo.” (parr. 172)

Como sabemos, el Estado Argentino podría presionar a la provincia de Entre Ríos pero no sancionar a sus jueces ni tampoco intervenir directamente para modificar su sistema de responsabilidad. Con lo cual la sensación que a uno le queda luego de leer esta sentencia es de una relativa frustación, al menos desde lo institucional. El problema de Fornerón ha salido a la luz y él podrá reencauzar la relación con su hija M. pero el funcionamiento de la justicia seguirá, presumiblemente, por los mismos carriles que hasta ahora. No hay nada en la sentencia -salvo que le atribuyamos poderes mágicos a los cursos de capacitación a que obliga a los funcionarios entrerrianos- que nos dé esperanzas en ese sentido. La sensación de impunidad flota en el aire…

Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Gran parte de la argumentación de los representantes y de algunos amicus curiae presentados apuntaban a englobar este caso como una de compraventa de bebés y así lograr el tratamiento de esa problemática por parte de la Corte Interamericana. Esta resiste ese encuadramiento (“… la alegada existencia de una situación general o práctica sistemática de tráfico o venta de niños en Argentina no forma parte del marco fáctico del presente caso”, parr. 19) pero va a terminar introduciéndolo por otro lado. En efecto, la sentencia sostiene que el Estado no investigó la denunciada “compraventa de bebé” porque la figura no estaba tipificada penalmente.  Ello, sostiene, es incompatible con el corpus iuris relativo a los derechos del niño y, por lo tanto, la Argentina estaba obligada en virtud del art. 2 de la Convención a incorporar esa figura a su legislación y, al no haberlo hecho, es responsable en sede internacional (parr. 144 de la sentencia).  Este razonamiento merecería un análisis detallado pero, en honor a la brevedad, lo vamos a limitar a dos puntos: el derecho aplicado por la Corte y la lectura que hace del mismo.

Chistrina Binder sostiene que la Corte Interamericana se auto-construye como un Tribunal Latinoamericano de Derechos Humanos, a través de mecanismos expansivos de su jurisdicción. Uno de ellos, a los que también hace referencia este muy importante análisis de Gerald Neuman, es la expansión de la base normativa sobre la que van a juzgar. Su competencia, como sabemos (cf. arts. 62 a 64 de la Convención), se remite a la interpretación y aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte, sin embargo, la ha ido expandiendo y se ha comenzado a erigir como intérprete y aplicador de otros tratados internacionales, algunos de ellos con sus propios mecanismos de seguimiento. Aquí lo hace respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño, a través de un razonamiento que ya había empleado en el caso de los Niños de la Calle vs Guatemala. ¿En qué consiste? La Corte aplica el art. 19 de la Convención, que dice que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” y sostiene que lo que hace la Convención de los Derechos del Niño (CDN) es precisar y determinar algunas de esas medidas (parr. 139). Conclusión: toda la CDN es competencia de la Corte en virtud de la ventana del art. 19.

El articulo 35 de la CDN dispone que “los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.” En esta sentencia, la Corte Interamericana sostiene que

“El texto resulta claro en afirmar que el deber del Estado consiste en adoptar todas las medidas idóneas para alcanzar el fin de impedir toda venta de niños; es decir, no puede optar entre distintas medidas, sino que debe impedir la “venta” de todas las maneras posibles, sin excepciones o limitaciones, lo cual incluye, entre otras medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter, la obligación de prohibir penalmente la “venta” de niños y niñas, cualquiera sea su forma o fin” (parr. 139)

Continúa diciendo que las sanciones penales es una de las vías idóneas para impedir esas acciones, que el propio Estado Argentino ha interpretado en ese sentido la Convención (parr. 142 -argumento a estudiar respecto al valor de las declaraciones interpretativas, v. gr: en relación a la utilizada por la Corte en el caso F.A.L.) y que muchos otros estados han tipificado la conducta. Estos argumentos coadyuvan al principal: necesariamente Argentina debe tipificar penalmente la compraventa de niños y, como no lo hizo, incumplió sus obligaciones internacionales. Esta interpretación expansiva de la Corte IADH se basa, como vimos, en la aplicación de la CDR pero en una lectura sumamente extensiva de la misma. Sostener que cuando el art. 35 de ese cuerpo normativo dice “todas las medidas” ello quiere decir “todas” las medidas posibles supone borrar la parte de esa formulación que dice “que sean necesarias”. Es decir, la obligación es a tomar las medidas necesarias y esa evaluación entra en el terreno de la discrecionalidad estatal, sujeta al menos a una discusión sobre su razonabilidad. ¿Es mejor la prevención social o la persecución penal? ¿Se pronuncia la CDR sobre esta cuestion? Entendemos que no: la Corte está sobre-interpretando el artículo 35 para imponer una obligación normativa en cabeza del Estado argentino.

Corolario

El sacar a la luz el caso de Fornerón es un logro del sistema interamericano, que remedia así una injusticia de nuestras instituciones. El modo en que lo hace encierra, sin embargo, mucho espacio para el debate. La Corte demuestra, en sus movimientos, una vocación expansiva que a veces conspira contra el cumplimiento efectivo de sus sentencias. Asimismo, usa sus  dardos más eficaces pero ello no quiere decir que sean los más adecuados. Por ejemplo, ¿qué era más importante en este caso: la incorporación del tipo penal de compra-venta de bebés o la mejora del sistema judicial entrerriano? La Corte tiene armas -de discutible uso, pero armas al fin- para lograr lo primero, no así para lo segundo. Elige entonces pegarle al que tiene a mano, aunque no necesariamente sea el verdaderamente culpable. La posición del Estado argentino, que pone la cara y no siempre cuenta con una defensa coherente -dependiendo casi siempre de la decisión política previa sobre aceptar o no la responsabilidad en el mismo- no ayuda tampoco a que la Corte le saque punta a sus argumentos. Aquí pretendimos exponer algunas cuestiones que nos parecen problemáticas y para las que, lamentablemente, no tenemos respuestas definitivas. Hacernos las preguntas, empero, contribuye a ir generando un diálogo constructivo que vaya más allá del uso retórico que se suele hacer de las sentencias de la Corte.