Petrobras vs Neuquén: El Show de las Gambetas

por Juan Lahitou

Mané Garrincha era dueño de una endiablada gambeta que por desgracia no llegué a ver. Petrobrás, empresa hidrocarburífera verdeamarelha, se conoce de memoria los quiebres de cintura de numerosos astros brasileños. Su experiencia le vino bien para neutralizar el dribbling que Neuquén ensayó este año con el objeto de sacarse de encima al concesionario brasileño en las áreas “Veta Escondida” y “Rincón de Aranda”. Rápido de reflejos, Petrobrás recurrió a la Corte solicitando que interviniese en instancia originaria para desactivar las caducidades decretadas en las dos concesiones provinciales (Decreto Provincial Nr. 563/12 del 30.3.12). Similar jugada realizaron Tecpetrol contra Neuquén e YPF contra Chubut (Solo Dictamen). La Corte contrarrestó las movidas provinciales con una gambeta igual para considerar habilitada su instancia originaria y después alcanzó a pellizcarle la pelota y mandarla al corner.

Para poder pellizcarla, la Corte se anticipó al final de la jugada. Vio el evidente humo de buen derecho, la puesta en escena que se montaba para la “operación YPF” y el peligro en la demora… para el pueblo neuquino. Es que la propuesta provincial era sustituir a Petrobrás, empresa de primera línea y con inversiones en exceso de las comprometidas para dichas áreas, con otro concesionario público y/o privado. En los hechos, la movida provincial consiste en trocar la chance de pagar una onerosa reparación a Petrobrás, a cambio de la mera posibilidad de ejecutar un riesgoso cambio de monta que no asegura ni mejores desempeños técnicos ni mejoras en la “tajada” provincial. El peligro no desapareció pero la defensa verdeamarelha está muy bien parada para despejar el centro al área.

La gambeta neuquina.

La ley Corta 26.197, publicada el 5 de enero de 2007, debe ser vista como una bisagra importante en la materia que regula al petróleo y al upstream gasífero. Ejecuta un gran traspaso. Fiel a su objetivo regula que

“A partir de la promulgación de la presente ley, las provincias asumirán en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administración [no usa la palabra jurisdicción] sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereñas, quedando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos, así como cualquier otro tipo de contrato de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado nacional en uso de sus facultades, sin que ello afecte los derechos y las obligaciones contraídas por sus titulares.”

Dicho traspaso no fue realizado en el vacío (legal). La Ley Corta se aseguró una continuidad y desincentivó la multiplicidad de regímenes hidrocarburíferos provinciales al condicionar que “[el] ejercicio de las facultades como Autoridad Concedente, por parte del Estado nacional y de los Estados provinciales [lo cual dependerá del lugar donde se encuentre el yacimiento], se desarrollará con arreglo a lo previsto por la Ley Nº 17.319 y su reglamentación y de conformidad a lo previsto en el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos.” (art 2).

En ese marco cortó el cordón umbilical y complementó la transferencia destacando que “A partir de la promulgación de la presente ley las provincias, como Autoridad de Aplicación, ejercerán las funciones de contraparte de los permisos de exploración, las concesiones de explotación y de transporte de hidrocarburos objeto de transferencia, estando facultadas, entre otras materias, para: (I) ejercer en forma plena e independiente las actividades de control y fiscalización de los referidos permisos y concesiones, y de cualquier otro tipo de contrato de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado nacional; (II) exigir el cumplimiento de las obligaciones legales y/o contractuales que fueran de aplicación en materia de inversiones, explotación racional de los recursos, información, y pago de cánones y regalías; (III) disponer la extensión de los plazos legales y/o contractuales; y (IV) aplicar el régimen sancionatorio previsto en la Ley Nº 17.319 y su reglamentación (sanciones de multa, suspensión en los registros, caducidad y cualquier otra sanción prevista en los pliegos de bases y condiciones o en los contratos). # Las facultades descriptas en el párrafo anterior, no resultan limitativas del resto de las facultades derivadas del poder concedente emergentes de la Ley Nº 17.319 y su reglamentación.”

Es tan claro su objetivo de transferencia que no parece aventurado sostener que el viejo decreto ley de Onganía Nro. 17.319 pasaría a funcionar, desde entonces como una especie de código de fondo sobre las minas hidrocarburíferas (75.12. CN). Circunstancia que no se ve modificada por el hecho de que la ley Corta responsabilizara por “el diseño de las políticas energéticas a nivel federal al Poder Ejecutivo nacional”. Dicha asignación de responsabilidad, que no excluye el diseño de políticas energéticas locales por parte de las provincias, no conlleva a interpretar restrictivamente el muy claro traspaso que propende la Ley Corta. La posibilidad federal de, por ejemplo, incentivar inversiones a través de beneficios fiscales federales, tal cual se hizo en el 2008 bajo los programas petróleo plus y refinación plus, no conspira contra la voluntad de darle a las provincias el manejo de sus recursos naturales hidrocarburíferos.

Envalentonado como dueño con chiche nuevo, Neuquén inmediatamente instó renegociaciones de las concesiones que le fueron transferidas. Dictó para ello el Decreto Provincial 822/08 y la Ley 2615  del 2008. En lo que a Petrobras se refiere, el Decreto Provincial 2240/08 aprobó el acta acuerdo bajo la cual la vieja concesión fue renegociada, atándola a nuevos derechos y obligaciones. Si todavía cabía alguna duda, la renegociación, cuyo texto linkeamos recién para facilitar su conocimiento, se constituye en un hito adicional por el cual se extingue toda posibilidad de considerar que la concesión se sujeta exclusivamente a normas dictadas por el Congreso Nacional en uso de potestades federales. Dicha renegociación incluso regula cómo proceder ante los incumplimientos del Acta Acuerdo renegociada y se pacta una vía arbitral.

Pero dejemos ello en suspenso por un momento y veamos en qué consiste la gambeta neuquina. La Corte resume la crítica de Petrobrás en sus considerandos introductorios: Petrobrás sostiene con firmeza que la provincia renegoció las concesiones en el año 2008 porque validaba sus acciones pasadas y porque confiaba en ella hacia el futuro. Más aún, sostiene que a fin de 2010, la provincia corroboró que Petrobrás ya había superado las inversiones comprometidas para el trienio 2009-2012 en las áreas sobre las cuales decretó la caducidad al iniciarse el 2012. Neuquén justificó su repentino cambio de paso en el incumplimiento de las inversiones de Petrobrás y en la falta de los resultados esperados.  Es decir, lo vistió como una sanción y no como una revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. En el marco de la “operación YPF”, el mero relato de Petrobrás logra exponer que la caducidad objetada no estaría justificada en los incumplimientos alegados.

La Corte no se come el amague de Neuquén y por ello decreta, como medida cautelar para resguardar los derechos invocados, que la provincia se abstenga de ejecutar la caducidad dispuesta.

La Gambeta de la Corte

El zigzag cortesano, como ya fuera avanzado, se encuentra en las razones que ha dado para abrir la instancia originaria. Como lo relatara el procurador al dictaminar la causa análoga de YPF contra Chubut, la actora dirige su acción, directa e inmediantamente contra un decreto provincial, integrante del derecho público local en una materia típicamente administrativa como lo es la caducidad de un contrato de concesión provincial. Para el procurador, las normas nacionales  invocadas solo integran la pretensión de manera mediata e indirecta y son insuficientes para darle a la causa un manifiesto y preponderante contenido federal.

La Corte, al disentir con el procurador, no discute la doctrina que abre o cierra la instancia originaria. Su diferencia se basa en la manera de leer o encuadrar los mismos hechos. La Corte entiende que la caducidad provincial a la concesión provincial exige precisar el contenido y alcance de disposiciones de la ley 17.319, [¿federal o de fondo?] que regulan el procedimiento para proceder a la misma. En particular, aclara la Corte, se exige precisar el sentido y alcance de los artículos 80 (las concesiones caducan por, entre otras, incumplimiento sustancial e injustificado de las obligaciones estipuladas en materia de productividad, conservación, inversiones, trabajos o ventajas especiales previa intimación “…para que subsanen dichas transgreciones en el plazo que fije la autoridad de aplicación”) y 83 (comprobada la causal de caducidad con el debido proceso legal, el Poder Ejecutivo dictará la pertinente resolución fundada”) de la Ley 13.319. Ello para verificar si la provincia procedió correctamente al ejercer plena e independientemente sus potestades de intimar, si cumplió con el debido proceso legal y si fundó debidamente el acto administrativo local que dispuso la caducidad de la concesión provincial.

Tecpetrol, viendo las piedras en el camino, había avanzado con una citación al Estado Nacional como tercero interesado. YPF hizo lo mismo añadiendo, además, que la provincia no podía arrogarse facultades de fiscalización y control respecto de periodos anteriores al dictado de la Ley Corta. La Corte la rechazó la citación de terceros de Tecpetrol con un sincero reconocimiento de que la política hidrocarburífera fijada por el Estado Nacional no trae aparejado que deba participar en el proceso.

Si últimamente se presentaba estricta en su interpretación del art. 117 de la CN, este fallo muestra una conducta contraria al postulado de Leandro N. Alem. Es decir, la Corte aquí doblar sus principios pero no pretende romper con su doctrina sobre instancia originaria.

No debiera sorprendernos si en el futuro inmediato y respecto a entuertos contractuales administrativos entre concesionarios provinciales y provincias al amparo de un código de fondo, como podría ser el de minería, la Corte vuelve a citar doctrina en este sentido:

“La interpretación que las autoridades locales den a las disposiciones del C. de Minería y la aplicación que hagan de las mismas, al igual de los otros códigos enumerados en el art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional, no son susceptibles de ser revisadas y modificadas por vía de un juicio ordinario entablado contra ellas ante la Corte Suprema sino, en su caso, por la del recurso extraordinario, porque la acción civil que requiere el art. 1° inc. 1°, de la ley 48, es la regida por el derecho común, cuyo ejercicio en nada afecta ni menoscaba la independencia de los poderes provinciales en su legítima esfera de acción.” Orella, Juan Manuel c/ Prov. de Jujuy. 1942 Fallos 193:305

“La Corte Suprema no tiene competencia para conocer de la demanda tendiente a obtener que se declare que una ley provincial de expropiación no ha tenido el cumplimiento ordenado por la misma, que la errónea aplicación de la misma ha violado normas del C. de Minería y de la Constitución Nacional y que el juicio de expropiación ante los tribunales provinciales ha sido mal iniciado por no haberse convenido primero la caducidad de la concesión minera existente, y a que se adopten las medidas convenientes para salvaguardar la ley y los derechos violados.” “Minas de Epecuén S.A. c/ provincia de Buenos Aires.” 1948 Fallos 210:1048.

“Lo atinente al otorgamiento de una concesión minera, su caducidad y la consiguiente subasta por falta de canon, es materia que ha sido reservada por la ley ­Código de Minería y ley 10.273­ a las provincias. Su ejercicio se encuentra reglamentado por el derecho público y administrativo provincial.” José Miguel Biancheri, ­hoy Cía. Minera Loma Linda S.R.L.­ c/ Prov. de Córdoba. 1961 Fallos 250:217

“Es requisito de la jurisdicción originaria de la Corte, cuando en la causa es parte una provincia, que en la demanda no se planteen, además de las cuestiones federales, otras de orden local, porque estas últimas son estrictamente ajenas a su competencia y los jueces locales no se encuentran impedidos de aplicar normas de rango federal.”  Víctor M. Contreras y Cía. S.A. y Minera Andina S.A. c/ Catamarca, Provincia de s/ acción meramente declarativa. Fallos 323: 524

Irse tan atrás puede ser injusto con la Corte. Se me dirá que los antecedentes inmediatos pertinentes se encuentran después del año 2006 en las causas Tecpetrol sobre inhibitoria contra Neuquén, Neuquén contra Capex, YPF contra Neuquén,  ENAP contra Chubut, Total contra Misiones, PAE y Chevron contra Neuquén, entre otras. Todos estos ya los he abordado en un post atinente que titulé “Definiendo la frontera hidrocarburífera entre Provincias y Nación” donde se realizó la crítica al sinuoso comportamiento cortesano.

Allí relataba que en los últimos fallos dos fallos del 2010, la Corte se consideraba competente en instancia originaria, pese al dictado de la Ley Corta, porque consideraron que existía materia federal en tanto el reclamo de fondo exigía evaluar si la provincia de Neuquén había invadido un ámbito reservado a la Nación. La Corte consideraba que estaba en juego la preservación de las órbitas de competencia que la Constitución estableció entre provincias y nación e inclinaba la taba en favor de la última destacando:

“que la materia federal predominante resulta de la reserva del diseño de la política hidrocarburífera a nivel federal, por ser la explotación del petróleo y sus derivados una cuestión de política industrial y económica de significación para todo el país.”

En éste caso, y tal cual lo sostiene en Tecpetrol, para la Corte la Nación no tiene vela en el entierro y no esta en juego la política hidrocarburífera a nivel federal. Las palabras, a mi juicio, no se condicen con los hechos. Considero que la Corte ha querido solucionar una evidente, importante y costosa extralimitación de poder provincial y eso ha pesado más que los solemnes discursos que normalmente visten los fallos.  Para este comentarista ha sido un show de gambetas. Adelante estudios centrales.

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2 comentarios to “Petrobras vs Neuquén: El Show de las Gambetas”

  1. Muy interesante la apreciación, al leer el fallo pasé por arriba el tema de la competencia originaria. ¿En cuánto puede haber influido la suerte de YPF? Con la expropiación se terminaron las caducidades decretadas en coordinación por diferentes provincias, de modo tal que esta causa y las análogas salieron de la palestra. Haciendo un poco análisis contrafáctico, me pregunto si la Corte habría resuelto lo mismo si no se daba la expropiación, porque en esa hipótesis la cautelar habría ido en contra de los intereses del PEN.
    Por otro lado, puede haber tenido que ver que en la volteada/cruzada YPF cayeron otras empresas.
    Relativamente off topic: los argumentos expuestos en la sentencia para dar la cautelar son un tanto laxos, por decirlo de alguna manera. Si esto lo decidía un tribunal inferior, ya se habrían lanazado anatemas sobre el proceso cautelar y demás.

  2. Si. Se terminaron y algunas fueron devueltas. La jugada de Neuquén contra Petrobras también había descolocado al PEN ya que una cosa es pelarse con España y otra con España y Brasil al mismo tiempo. Además todo el andamiaje argumental expropiatorio ponia a Repsol como el responsable de la disminución de la producción y el market share de YPF y a Petrobrás como un modelo exitoso (El mensaje que acompañó el proyecto de ley de expropiación se jactaba en un cuadro totalmente parcial mostrando que las compañias líderes en producción mundial, donde Petrobras se ubicaba 10ma, se componía de titanes estatales o mixtos con participación estatal del 50%). Mi impresión es que se combinaron factores como una Corte que confía mucho en si misma, y en su necesaria intervención por sobre las jurisdicciones locales, y la necesidad de ponerle freno a una estampida oportunista provincial que aprovechó el mar de fondo para mejorar sus posiciones.
    En lo que respecta a la cautelar, coincido en que se fundamenta como un sello de goma, como la mayoría de las cautelares que dicta la corte. Y en lo que respecta a tu ejercicio contra-fáctico, yo creo sin la expropiación, la Corte se hubiese excusado de la papa caliente por incompetente en instancia originaria. (Tal como le sugería el procurador)

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