Hidrocarburos: Federalismo de concentración

por Juan Lahitou

Desde que iniciamos Todo Sobre la Corte, hace un par de años, hemos comentado algunas sentencias relativas a la política hidrocarburífera (vid. La Corte y los Hidrocarburos de los inicios del 2010 y “Definiendo la Frontera Hidrocarburífera“). Espiábamos en ellas que la Corte coqueteaba con lo que aquí denomino como federalismo de concentración y que puede definirse por aquella frase cortesana con la cual se decoró innecesariamente un fallo sobre competencia originaria:  “…la materia federal predominante resulta de la reserva del diseño de la política hidrocarburífera a nivel federalpor ser la explotación del petróleo y sus derivados una cuestión de política industrial y económica de significación para todo el país.” (Cons. 4º Fallos 333:1386). Esa frase cortesana dio lugar a que la nación conquistara recientemente facultades provinciales. Mediante el decreto 1277/12 se estableció la regulación federal y absoluta de todos los segmentos de la industria hidrocarburífera.

¿Quién decidirá y controlará las inversiones privadas sobre los recursos provinciales? La Nación. ¿Quién regulará el destino y los precios de esos productos? La Nación. La desregulación iniciada en los noventa y morigerada en los 2000, fue sepultada la semana pasada bajo un sistema de comando y control a manos de una comisión tripartita nacional. No creo que sea una buena medida, pero de eso no viene el post. Lo que relaciona dicho decreto regulador con este blog es que en los considerandos del decreto mencionado, el Poder Ejecutivo pretendió justificar la expropiación de potestades provinciales recurriendo a cuatro sentencias cortesanas.

La primera sentencia pertenece a la Corte de la última dictadura, Fallos 301:341. La segunda, Fallos 311:1265, es de 1988, también anterior a que se dictaran normas importantísimas sobre el complejo entramado legal para conciliar las facultades provinciales y nacionales sobre hidrocarburos. Por entonces no se había producido ni la Reforma Constitucional, ni la reforma del sector, ni la Ley Corta, entre otras importantes normas intermedias. Las últimas dos sentencias sí son recientes. Se trata del Fallo 333:1386 - comentado bajo el post ya citado “Definiendo la Frontera Hidrocarburífera” al cual remite su posterior, el 334:1162, de noviembre de 2011 (cons. 9º). En estos dos fallos que usa el Ejecutivo, la Corte dejó implícita que la bandera de la Política Nacional sobre hidrocarburos se puede plantar y flamear en territorios provinciales, desnaturalizando la posibilidades que éstos tienen para utilizar las herramientas que crean convenientes a los efectos de explotar sus recursos naturales. He aquí la conexión entre un gran golpe de timón del ejecutivo y la     Corte Suprema de Justicia.

Como la Corte fue pro-nación en sus discursos para considerarse competente en instancia originaria, el Ejecutivo la usó como argumento de autoridad. No le bastaba que en las leyes vigentes se disponga que la Nación conserva la política nacional sobre hidrocarburos. ¿Alcanzan las citas cortesanas para validar el decreto y las potestades ejercidas? ¿Ejerció el Ejecutivo una política nacional? ¿Lo hizo respetando las normas vigentes? Ninguno de los fallos que cita alcanzan para responder las preguntas. La Corte no ha definido aún cómo se traza la línea de competencias entre la Nación y las Provincias, circunstancia que, huelga decirlo, impacta en los inversores privados que actúan en la industria y en los consumidores de dichos productos y servicios. Tampoco hay definición alguna entre lo que es una política pública y lo que son las herramientas para conseguirlas. No me queda duda que el autoabastecimiento es una política pública. No puedo decir lo mismo sobre intervenciones en las decisiones de inversiones y precios. Esas me parecen herramientas, como también lo sería una regulación por incentivos, una política fiscal determinada, etcétera.

En concreto, los fallos citados por el Ejecutivo sirven muy poco como validación ex-ante del decreto regulador. Cuentan sólo una partecita de la historia. Por el otro lado, esta Corte no ha pretendido ser anti-inversor. Ha otorgado, por ejemplo, cautelares contra intervenciones de precios provinciales sobre el GLP  (Total vs Misiones, ya comentado bajo el post ya citado en primer término). También ha puesto un freno al avance provincial para cobrar regalías utilizando precios de mercado y no al precio más bajo al cual los productores deben venderlo (Chubut vs ENAP, ya citado en el primer post). Además, muy recientemente, esta Corte ha penado la sub-delegación. ¿Cómo será eventualmente tratado un decreto que modifica radicalmente las libertades para ejercer la industria, atenta contra disposiciones legales de reparto de competencias y subdelega todo el control adquirido en una comisión ad-hoc?

Como vemos, la cita de los fallos cortesanos realizada por el Ejecutivo no zanja cuestión alguna relativa al Decreto 1277/12. No obstante, la Corte tiene en carpeta algunos fallos en los cuales podrá proporcionar pequeños mojones en el trabajoso camino de definir la frontera hidrocarburífera entre la Nación y las provincias.

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5 comentarios to “Hidrocarburos: Federalismo de concentración”

  1. Hola! Bueno, nuevamente la Nacion avanza sobre el Federalismo y las Provincias. En principio y, para no dar tantas vueltas al asunto, el decreto 1277 se me antoja inconstitucional, pues vulnera el derecho de las provincias a regular sus recursos naturales, en esta caso el petroleo. Pero, a decir verdad, el federalismo devenido en unitarismo de hecho, se consolido con la reforma constitucional de 1994: la gran mentira de atenuar el hiperpresidencialismo no fue tal; las provincias perdieron la facultad de elegir indirectamente a los senadores; la regionalizacion propugnada por el art. 124 de la CN ni miras de concretarse, a los fines de fortalecer las mismas; el regien de coparticipacion es insignificante, pues solo el 24 % de lo recaudado se coparticipa y asi sucesivamente..-
    Sin embargo, estimado jlahitou, hasta cuando las Provincias en cabeza de sus gobernantes y representantes en el congreso dejaran de entregar el patrimonio de las mismas? porque este es el nudo de la cuestion. Esto desde lo politico. Ahora bien, desde lo juridico, no hay demasiadas vueltas: el decreto en pugna es inconstitucional y el art. 124, “in fine” de la CN, da cuenta de ello, salvo que se pretenda no cumplir con la Constitucion, de la que son Ultimos Interpretes los miembros de la CSJN.-
    Luis Raña

    • Luis yo creo que el Decreto 1277 es ilegal. Inconstitucional por algunas razones. Ahora bien, creo que es una materia que cuando te acercás a los limites entre las facultades nacionales y las provinciales se complejiza de sobremanera y da para largo. En concreto, no suscribo tu definición de que resulte inconstitucional la circunstancia de que la Nación regule algún aspecto sobre recursos naturales provinciales. Dominio y Jurisdicción no son sinónimos y está el 75.12. El petroleo y el gas, además, son un producto (insumo) de bienes y servicios indispensables. Te tiro preguntas solo como disparadores de temas. Supongamos que Neuquén decida tan sólo explotar gas a un ritmo que resulte suficiente para satisfacer de manera barata las necesidades neuquinas por, digamos, 300 años, y no le interese vender su gas barato (el primero que se explota) anticipadamente al precio vigente para satisfacer necesidades argentinas de los próximos, digamos 30 años (los números son todos imaginarios). Dicho de otra manera, le interesa conservar y racionar el producto bajo tierra (recurso provincial) y no convertirlo anticipadamente en $ (en este caso regalias y beneficios directos e indirectos de una actividad exploratoria y de explotación más agresiva). ¿Podría dictar la Nación planes mínimos que se impongan sobre la política provincial de exploración y explotación? ¿La posibilidad de importación de ese producto, o que existan otras provincias productoras con criterio diferente al imaginado para neuquen, mitiga esa posibilidad de intervención nacional en el desarrollo de los recursos provinciales neuquinos? (siempre en el ejemplo). Si una ciudad quisiera desincentivar el uso de combustibles líquidos en el transporte por temas ambientales y pasar, por ejemplo al GNC, acaso no podría poner un tributo alto al consumo de los combustibles más contaminantes que incentiven el intercambio o compensen, por ejemplo, políticas locales de mitigación o reparación de la contaminación? En fin, con las preguntas intento señalar que me parece una tarea compleja la de establecer el equilibrio entre las facultades nacionales para fijar una politica publica energética y las facultades provinciales para regular muchos aspectos de cómo se extrae, desarrolla y comercializan esos recursos naturales. El 1277/12 para mi no ha sido una ejecución legal de ese equilibrio. Te doy un ejemplo, si producís ahora tenes la obligación de reponer y aumentar reservas. ¿Y si eras un operador chico que invirtió, exploro, se arriesgo, encontró, invirtió más, exploto y se quiere ir a su casa? La reposición de reservas es un esfuerzo conjunto – de todo el sector – determinado por variables que incentivan la exploración en atención a un premio futuro. Subir centavitos el precio del GNC no mueve el amperimetro. Que un interventor serial te diga cual va a ser el premio que se le antoje cuando se le antoje, no es una variable que incentive inversiones.

  2. Juan: asumo que quisiste decir “federalismo de concertacion” y no de “Concentracion”… Error vulgar, acto fallido, o estas MUYsharp?

    • Sebas, asumís mal. Federalismo de concertación sería un federalismo cooperativo. El decreto 1277/12 de cooperativo no tienen nada. De ahí mi crítica, de ahí golum, de ahí el título. Es una medida con la cual el Ejecutivo se apropió de facultades que no tenía. Las provincias, acostumbradas a “nuestro” federalismo y dependientes de fondos que maneja el centro, tampoco defienden lo suyo. Suben unos centavitos el precio del GNC y se conforman.

  3. Ah, entonces estabas sharp nomás…..

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