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Hidrocarburos: Federalismo de concentración
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Hidrocarburos: Federalismo de concentración

by Juan Lahitouagosto 8, 2012

Desde que iniciamos Todo Sobre la Corte, hace un par de años, hemos comentado algunas sentencias relativas a la política hidrocarburífera (vid. La Corte y los Hidrocarburos de los inicios del 2010 y “Definiendo la Frontera Hidrocarburífera“). Espiábamos en ellas que la Corte coqueteaba con lo que aquí denomino como federalismo de concentración y que puede definirse por aquella frase cortesana con la cual se decoró innecesariamente un fallo sobre competencia originaria:  “…la materia federal predominante resulta de la reserva del diseño de la política hidrocarburífera a nivel federalpor ser la explotación del petróleo y sus derivados una cuestión de política industrial y económica de significación para todo el país.” (Cons. 4º Fallos 333:1386). Esa frase cortesana dio lugar a que la nación conquistara recientemente facultades provinciales. Mediante el decreto 1277/12 se estableció la regulación federal y absoluta de todos los segmentos de la industria hidrocarburífera.

¿Quién decidirá y controlará las inversiones privadas sobre los recursos provinciales? La Nación. ¿Quién regulará el destino y los precios de esos productos? La Nación. La desregulación iniciada en los noventa y morigerada en los 2000, fue sepultada la semana pasada bajo un sistema de comando y control a manos de una comisión tripartita nacional. No creo que sea una buena medida, pero de eso no viene el post. Lo que relaciona dicho decreto regulador con este blog es que en los considerandos del decreto mencionado, el Poder Ejecutivo pretendió justificar la expropiación de potestades provinciales recurriendo a cuatro sentencias cortesanas.

La primera sentencia pertenece a la Corte de la última dictadura, Fallos 301:341. La segunda, Fallos 311:1265, es de 1988, también anterior a que se dictaran normas importantísimas sobre el complejo entramado legal para conciliar las facultades provinciales y nacionales sobre hidrocarburos. Por entonces no se había producido ni la Reforma Constitucional, ni la reforma del sector, ni la Ley Corta, entre otras importantes normas intermedias. Las últimas dos sentencias sí son recientes. Se trata del Fallo 333:1386 – comentado bajo el post ya citado “Definiendo la Frontera Hidrocarburífera” al cual remite su posterior, el 334:1162, de noviembre de 2011 (cons. 9º). En estos dos fallos que usa el Ejecutivo, la Corte dejó implícita que la bandera de la Política Nacional sobre hidrocarburos se puede plantar y flamear en territorios provinciales, desnaturalizando la posibilidades que éstos tienen para utilizar las herramientas que crean convenientes a los efectos de explotar sus recursos naturales. He aquí la conexión entre un gran golpe de timón del ejecutivo y la     Corte Suprema de Justicia.

Como la Corte fue pro-nación en sus discursos para considerarse competente en instancia originaria, el Ejecutivo la usó como argumento de autoridad. No le bastaba que en las leyes vigentes se disponga que la Nación conserva la política nacional sobre hidrocarburos. ¿Alcanzan las citas cortesanas para validar el decreto y las potestades ejercidas? ¿Ejerció el Ejecutivo una política nacional? ¿Lo hizo respetando las normas vigentes? Ninguno de los fallos que cita alcanzan para responder las preguntas. La Corte no ha definido aún cómo se traza la línea de competencias entre la Nación y las Provincias, circunstancia que, huelga decirlo, impacta en los inversores privados que actúan en la industria y en los consumidores de dichos productos y servicios. Tampoco hay definición alguna entre lo que es una política pública y lo que son las herramientas para conseguirlas. No me queda duda que el autoabastecimiento es una política pública. No puedo decir lo mismo sobre intervenciones en las decisiones de inversiones y precios. Esas me parecen herramientas, como también lo sería una regulación por incentivos, una política fiscal determinada, etcétera.

En concreto, los fallos citados por el Ejecutivo sirven muy poco como validación ex-ante del decreto regulador. Cuentan sólo una partecita de la historia. Por el otro lado, esta Corte no ha pretendido ser anti-inversor. Ha otorgado, por ejemplo, cautelares contra intervenciones de precios provinciales sobre el GLP  (Total vs Misiones, ya comentado bajo el post ya citado en primer término). También ha puesto un freno al avance provincial para cobrar regalías utilizando precios de mercado y no al precio más bajo al cual los productores deben venderlo (Chubut vs ENAP, ya citado en el primer post). Además, muy recientemente, esta Corte ha penado la sub-delegación. ¿Cómo será eventualmente tratado un decreto que modifica radicalmente las libertades para ejercer la industria, atenta contra disposiciones legales de reparto de competencias y subdelega todo el control adquirido en una comisión ad-hoc?

Como vemos, la cita de los fallos cortesanos realizada por el Ejecutivo no zanja cuestión alguna relativa al Decreto 1277/12. No obstante, la Corte tiene en carpeta algunos fallos en los cuales podrá proporcionar pequeños mojones en el trabajoso camino de definir la frontera hidrocarburífera entre la Nación y las provincias.