Niño, (no dejes) ya de jugar con la pelota

por Juan Lahitou

Hay una razón por la cual el humano, a diferencia de otros animales, camina recién al año y es un desproporcionado cabezón hasta bien entrados los primeros años de vida. Levántenle un brazo a un bebe y verán que casi no supera su propia cabeza. Hagan lo mismo ustedes y verán que el antebrazo y la mano se erigen por sobre la bocha. ¿Desarrollo útil para cambiar la bombita? Puede ser. En realidad comenzar como un cabezón es una consecuencia de un proceso biológico perfectamente diseñado para concentrar los primeros esfuerzos gestacionales en donde más importa: el bocho. Trabajar con el bocho es, salvo en la liturgia de algún sindicalismo, ser un laburante serio e importante. No pretendo irme mucho por las ramas, creo poder relacionar estas cuestiones con el fallo muy interesante que pretendo comentarles aquí:  “Recurso de hecho por la Defensora Oficial de MSM en la contienda que sus padres estaban teniendo por su tenencia”. Cómo su nombre lo indica, se le propuso a la Corte una definición, en materia civil, sobre desde cuándo el derecho admite que el bocho del menor está lo suficientemente formado para dejarlo ser “parte” del juicio y no mero objeto de la demanda de sus padres.

Primera instancia le dijo que no, garantizándole su derecho a ser oído conforme el sistema vigente en la actualidad. La Sala C lo confirmó. Ante la Corte los apelantes argumentaron, en apretada síntesis, que:

“…niñas, niños y jóvenes tienen sus propios intereses, que quedan desdibujados con la mera representación, por un lado, de dos adultos en pugna; y, por el otro, del Ministerio Público, cuya función obedece a objetivos sociales.” “…circunscribir el derecho a ser oído a ese esquema representativo, implica una errónea interpretación del derecho de defensa, en sus facetas material y técnica.” “…la madurez suficiente -dice- es una variante fáctica que debe comprobarse en cada situación concreta, donde la historia y el momento personal de crecimiento intelectual-valorativo, son componentes de la aptitud para formarse una opinión en relación al tema en cuestión.” En suma “la ficción establecida por el Código Civil en relación a la capacidad, está en crisis a partir del texto convencional (la Convención del Niño) que no fija una pauta rígida, sino la obligación de apreciar en cada caso las condiciones subjetivas necesarias para la construcción de un juicio propio.”

El Dictamen de la Procuración, una interesante y muy amena lectura, que recomiendo, aborda el tema con la seriedad del caso y regalándonos deliciosos comentarios. Seré más concreto. No sólo estructura perfectamente el caso como un llamado a interpretar si el sistema local de audiencia para escuchar la opinión del niño en juicios civiles supera, respecto del derecho a ser oído, el control de convencionalidad y constitucionalidad, sino que su jugoso análisis, que ratifica la legalidad del sistema local vigente, no ahorra en picarescas formulaciones. Así se pregunta “¿cómo esta niña pequeña (en su momento de diez años) accedió a contratar a un abogado por sus propios medios, emplazándolo como profesional de confianza, en pos de una transmisión fiel de su querer individual y no de las posturas del letrado o de sus mayores?”

La pregunta es pertinente. ¿Habrá sido la niña un consciente y voluntario vehículo de la Fundación Sur Argentina para generar un debate jurídico-social de alto vuelo que, a mi juicio, tiende a disfrazar al niño de mayor? Encuentro en las palabras de la Procuración una frase que completa y me contesta con  sarcasmo. A la afirmación sobre “la impresión de madurez volcada en un informe técnico” la Procuración le agrega en paréntesis que “…(sólo se mantuvo una entrevista)…”. Remata finalmente que la impresión del especialista, por esa y otras razones, no le parece decisiva, ni suficiente, ni pertinente para tirar por la borda el sistema local vigente y permitirle que asuma el carácter de parte. En sus palabras, que toma prestadas, el niño es un sujeto de derecho pleno, pero “…transita un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principios y normas…(S. C. G. Nª 147, L. XLIV, cons 3)”

Recuerdo hace unos meses una nota en el Wall Street Journal de Alison Gopnik, sobre el porqué de las decisiones y reacciones que toman los adolescentes y, salvando las distancias, los argumentos suman porotos para la tesis de la Procuración y tribunales inferiores. What’s wrong with the teenage mind, puede resultar una lectura estimulante para quién se interese por estos temas antes de ver cómo falló la Corte.

El Fallo de la Corte

A los ansiosos que se lanzaron a ver lo que la Corte dice, les digo que adhiere al dictamen. Pero no le basta con señalar que la interpretación que hicieron los jueces respecto de cómo se incardina el 27 de la ley 26.061 con el Código Civil es coherente y no transgrede normas de superior jerarquía normativa. La Corte va a hacer una ratificación dejando un sumario autosuficiente:

“…conviene destacar que las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado  patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un procéso, en calidad de parte.”

También va a intentar diferenciarse de lo decidido en Fallos 333:2017; una sentencia diversa en tanto el régimen de supresión de visitas discutido se basaba en que uno de los padres estaba procesado por abusar de la mayor de sus hijas.

Colofón

La sentencia y el Dictamen son jurídicamente irreprochables. Creo también que ese calificativo abarca a la manera en la cual la Corte defiende el derecho de los niños a mantenerse niños. En este último punto, y haciendo a un costado las normas, una cosa es que se los escuche y que den su opinión y otra que puedan ser vehículos de ideas (y proyectos) de adultos, diferentes a los padres.

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