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Cargos Tarifarios: el fallo DeVido
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Cargos Tarifarios: el fallo DeVido

by Juan LahitouOctubre 22, 2013

No es una vuelta; se trata de un intervalo lúcido. Sorprendo incluso a mi co-equiper VTC. La razón es sencilla: tengo que relatar una jugada que ha pasado por debajo de los radares. Así como Ronaldinho, Bochini o Magic Johnson amagaban incluso mirando para el otro lado, la Corte también tiene esa virtud. ¿De que se trata la jugada? Pues la Corte avaló en junio de este año, sin destacarlo por ningún lado, ni por el CIJ, ni por los diarios, ni por ningún otro lugar, que el sistema de regulación de ampliaciones de capacidad de transporte de gas diseñado en el 2004/5 por el Ministerio de Planificación, y que tuvo ruidos importantes como el de Skanska, no son manifiestamente ilegítimos o arbitrarios, por lo cual “speaking words of wisdom…let it be”. Al decretarle naturaleza tarifaría, la Corte le amargó la vida a quienes encararon las objeciones tan sólo como una cuestión de puro derecho, es decir, como si se tratase de un tributo sumamente delegativo y violatorio de los principios de legalidad tributaria en la línea de lo que surgía del fallo Rendering. 

La Corte emitió su pronunciamiento en el marco de la causa Establecimientos Liniers (E. 280. XLIV. REX) sentenciada el 11/6/13. La mayoría, conformada por Fayt, Petracchi & Argibay hizo suyo el dictamen de la Procuración General que en su momento estudiamos críticamente a través del post titulado ¿Podrá la Corte salir tirando caños? En dicha oportunidad, yo soñaba que la Corte pudiese dar una opinión elaborada sobre la naturaleza del cargo, y que además resultara independiente de las implicancias políticas y económicas que tiene la materia. No pedía lujos, sino un producto final que no tuviese la vaporosa consistencia del que se transporta por los gasoductos. El resultado, por ende, me deja sabor a poco. La mayoría se circunscribe a señalar que:

“…las facultades atribuidas por la ley 26.095 al Poder Ejecutivo para fijar el valor de los cargos específicos y determinar su asignación entre los distintos fondos fiduciarios constituidos o a constituirse destinados a la ampliación de obras de infraestructura energética no aparecen, en mi criterio, como manifiestamente arbitrarias o ilegítimas, motivo por el cual considero que deben desecharse las observaciones de carácter constitucional que se fundan en la naturaleza tributaria de tales cargos y en la consecuente violación al principio de reserva de ley que rige en aquella materia. (…) la Ley 26.095 vino a complementar el régimen vigente de la ley 24.076, pues la creación de los cargos específicos por aquélla en cuanto estableció un nuevo modo de financiación de las obras de expansión del transporte se tradujo en una modificación tarifaria que la Administración ya se encontraba facultada a realizar en ejercicio del poder que, a tal fin, el marco regulatorio del sector le había conferido…”

La aceptación a libro cerrado del dictamen de la Procuración que ya hemos criticado, incluye también un rechazo, por principio, de la objeción sobre las facultades de realizar imposiciones diferenciadas de los cargos entre los diferentes usuarios. Avala así, en principio, que existan combinaciones de nula contribución y máximo beneficio, máxima contribución y nulo beneficio, y otros subsidios cruzados entre categorías más afines o cercanas (v.gr. medianos contra grandes).  A lo que ya he dicho en el post anterior quiero recalcar, tan sólo, que se ha perdido una oportunidad para analizar, en profundidad y tiempo oportuno (hace ya casi 7 años que Planificación digita a puro arbitro cuanto, quién y hasta cuando se paga) una cantidad de puntos flacos que a mi juicio tiene el sistema.

Yo coincido en la naturaleza tarifaría. Lo que no comparto es que la imposición de los cargos haya pasado el umbral de razonabilidad. Doy tan sólo un par de ejemplos (duros) que se pueden encontrar muy en el fondo y escondidos en la normativa:

1) Los Cargos Tarifarios 1 se empezaron a cobrar mucho antes de que se dictase la ley 26.095, cuya sanción había sido una promesa a los financistas, principalmente YPF y Petrobras. Es decir que el propio Ejecutivo reconoció su incompetencia;  el propio Legislativo coincidió en que era su potestad crear los cargos; todos los participantes sabían que el Poder Ejecutivo no podía crear los cargos por si mismo y viene la Corte y dice – como para subsanar todo –  que todos estaban equivocados y que el Ejecutivo tenía las facultades tarifarias para inventar estos cargos directamente desde la ley 24.076.

2) Los cargos tarifarios 1 y 2 se crearon batiendo el parche de la necesidad de acomodar una mayor producción y consumo sin justificar si la primer variable (que venía mostrando signos de declinación) justificaba las costosas ampliaciones. El Cargo I vaya y pase, pero los Cargos II fueron lanzados cuando ya nadie podía hacerse el distraído de que se estaban haciendo obras para acomodar un gas que no existía. (¿Construyendo obras por la obra en sí misma?)

3) El otro parche que se agitó era el de que con las ampliaciones se aseguraría el consumo residencial. ¿Nos engañaron con su destino? Asumiendo como sistémicamente necesarias las obras que en algún momento calificaban de “Inversiones Obligatorias” o aquellas tendientes a evitar cortes a usuarios in-interrumpibles, es decir a usuarios de primera prioridad, la onerosa iniciativa de las autoridades me parece que ha resultado superflua e irrazonable. Participando a lo sumo del 25% de la demanda de gasen ningún momento la capacidad de transporte existente podía poner en duda la seguridad del suministro a estos pequeños usuarios.  Las obras además llegaron después de la fecha en que según la necesidad declarada debían estar listas  (y la demora no generó problemas para la demanda prioritaria). Tampoco, y esto es lo más importante, existió el real cambio regulatorio que iba a incentivar las inversiones en el sector productivo y una mayor inyección de gas.

4) Vuelvo a preguntar: ¿Nos engañaron cuando sostenían que era para asegurar el suministro a la demanda prioritaria? La normativa nos dice que si. El destino de las ampliaciones financiadas con los Cargos I y II ha sido subsidiar y reducir el costo de transporte de gas en modalidad firme a GRANDES INDUSTRIALES y otros grandes consumidores a los que la autoridad les adjudicó una tercera y segunda prioridad en los concursos de las ampliaciones. Ya que en su momento me tocó investigarlo, acá les paso la lista de buena fe de los “beneficiados” con las ampliaciones:

1. Beneficiarios Directos. Los adjudicatarios de primera prioridad de las ampliaciones repagadas con el Cargo I relativas a TGS ascendieron tan sólo el 22% (EMGASUD y CAMMUZI) y fueron nulos (CERO%) en lo que respecta al gasoducto Norte de TGN. Tampoco hubo adjudicatarios de primera prioridad para las ampliaciones 2006-2008 que dieron lugar a los Cargos II. Éstas se adjudicaron en su totalidad a consumidores de la segunda  y tercera prioridad, principalmente grandes empresas y comercializadoras de gas.

Según datos del Dictamen Intergerencial ENARGAS GDyE/GAL/GT N° 84/04, NOTA ENARGAS 3713 del 16 de julio de 2004 a TGN y NOTA ENARGAS 3714 del 16 de julio de 2004 a TGS Los adjudicatarios directos originales de las ampliaciones de capacidad de transporte que motivaron los Cargos I han sido los siguientes:

  • Respecto de TGN (sólo gasoducto Norte): Ledesma SAAI, S.A. SER, ARCOR SAIC, Papelera Tucumán S.A., Compañía Azucarera Concepción S.A., Citromax SACI, Moonmate SA, Industrias Químicas y Mineras Timbo SA, Azucarera Juan Terán SA, Citrusvil SA, Vicente Trapani SA, Santista Textil Argentina SA, Comercializadora de Gas Natural SA, Ricoltex SRL y Distribuidora de Gas del Centro “por” Aceitera Gral Deheza, Arcor, Bunge, Colortex, Dpama, Fábrica Militar Río Tercero y Villa María, José GUMA, Juan Minetti, Ligget Argentina, Metal Veneta, Molfino, OLCA, Palmar, Petroquímica Rio Tercero, Tecotex, Vitopel, Wolkswagen, Alta Rotación, Benatti Victor Hugo, Cia Papelera Sinsacate, Dynamit Nobel Argentina, Embotelladora del Atlántico, Embotelladora Metalúrgica Sturam, Forjestamp, Fundición Ariente, Georgalos Hns, La Lacteo, Mastellone Hns, Rubol, Sancor, Sudosilo, Tersuave y Tifec.
  • Respecto de TGS, EMGASUD SA, Comercializadora de Gas natural SA, Palmar Mar del Plata SA, Cantera Cerro Negro SA, Camuzzi Gas Pampeana SA “por” Cerámica San Lorenzo, Pagrun, Quilmes, MCCain Argentina, Agustiner, Losa, Metalurgica Tandil, Malteria Pampa, Sancor, Cooperativa papelera Platense, Mastellone, Mafissa, Fanelli, YPF destilería la Plata, YPF petroquímica la Plata, YPF estación de Bombeo y Smurfit, Metrogas SApor” VASA, Invista, Rigolleau, Nuevas Cristalerias Avellaneda, Cervecería Quilmes, Massuh, Ferrum, Zucamor, Cerámica Quilmes, Molinos Rio de la Plata, Papelera Berazategui, Cattorini, Shell, Danone Longchamps, Estisol, Smurfit, Cerámica Lourdes y SADESA; Gas Natural Ban SA “por” CASA Isenbeck, Celulosa Campana, Ceramica Alberdi, Ceramica Stefani, CIDEC, CLADD Industria Textil, Cormela, Curtarsa, Daimler Chrysler Argentina, ESSO, Farplac, FATE, FERUM, Fibraltex, Ford Argentina, ILVA, INTA, ITEVA, La Pastoriza, Later CER, Lumilagro, Mastellone Hns., Molinos Rio de la Plata, Monsanto, Papelera Don Torcuato, Papelera Samseng, Papelera Tucumán, Parmalet Argentina, Pirelli Neumáticos, RAINAP, SERPINA, The Value Brands, Vandenfil, Voridian Argentina, Willmor, Witcell, Atanor, Valot, Dunlop, Alba, Sotyl, Toyota, Ris y Peugeot; y Litoral Gas SA “por” Aceitera Chabas, Atanor, Bonelli y CIA, Buyatti, Cerámica Alberdi, Carboquímica del Paraná, Compañía Industrial Cervecera, Celulosa Argentina, Celulosa Moldeada, Celulosa San Pedro, Cristalerías Rosario, Dow Química, Fiplasto, Paraná Metal, Francovigh, Rafaela Alimentos, General Motors, Bunge Argentina, Generadora Del Paraná, ICI Argentina, La Plata Cereal, PB Leiner, SADESA, Milkaut, Molfino, Molinos Río de la Plata, Acindar, Dpama, Nidera, Papel Prensa, Productos de Maíz, Resinfor Metanol, Sicamar Metales, Sipar Gerdau, Sulfacid, Swift, Terminal 6, Unilever, Vicentín y Williner.
  • Los adjudicatarios directos originales de las ampliaciones de capacidad de transporte que motivaron los Cargos II, según los Datos del Anexo mal publicado al Decreto 660/08,  han sido Petroquímica Río III, Energía y Soluciones, Gas Meridional, Central Térmica Güemes, Líder Gas, Aluar S.A., Ricoltex, SIDERCA SAIC, CITRUSVIL, Refinería del Centro, Cervecería y Maltería Quilmes, Papelera Entre Ríos, Energy Consulting Services, Cerámica CTIBOR, Manufacturas Fibra Sintética, AES Paraná, Rafael Albanesi, Emgasud, Enersud Energy y Porta Hnos.

2. Los restantes beneficiarios directos son los usuarios interrumpibles, al bajar el ratio teórico de interrumpibilidad. Desde ya, estos usuarios optaron  voluntariamente por un servicio barato de transporte pero que no proporcionaba seguridad de suministro en los picos de consumo (Ver definición de Interrumpible en Reglamento General de Condiciones del Servicio Anexos al Decreto 2255/92). Una curiosa manera de penar a los consumidores que asumieron oportunamente el riesgo y el costo de repagar la capacidad existente (los usuarios firmes) y beneficiar al consumidor oportunista (usuario interrumpible) que había decidido beneficiarse de las inversiones que repagaban los primeros.

3. Otros beneficiarios directos. Acá están los financistas, constructores y prestadores de servicios. Entre estos  YPF, Petrobras y otros productores financistas que, a contramano de la separación vertical pro-competencia  que reina en el diseño regulatorio, condicionaron su financiamiento a la posibilidad de vender el gas que por dicha capacidad pasaría. Pero también a TGN, TGS, CAMMESA, ENARSA, a las empresas constructoras, y demás empresas que han participado del negocio de construcción o prestan servicios asociados a las obras, como los Fiduciarios y las transportistas.

Me parece que el fallo mayoritario, así como el voto que escribieron Zaffaroni y Highton, toman por buenos los cuentitos de las normas (pero no sus datos duros) y le han dado luz verde a decisiones de obras onerosas que no estaban debidamente justificadas. No han cerrado la puerta para que alguien pruebe la irrazonabilidad o ilegitimidad de un subsidio cruzado en su respecto, pero el fallo ha sido una muy mala noticia para muchos cargadores que descansaron sus objeciones en la figura del tributo. A la inversa, el fallo tiene que haber sido ampliamente festejado en los cuarteles del Ministerio de Planificación. Desde ya, todo por lo bajo y para que nadie se entere de que una causa así de trascendente había visto la luz en Junio de este año.