Administrativo, Tributario y Previsional
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Revolviendo con energía
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Revolviendo con energía

by Juan LahitouMarzo 30, 2015

Ordenar el cuarto de mis hijas es una tarea difícil. Tienen tanto muñeco, cosita, juguetito, juguetazo que no es raro sentir, al poco tiempo de iniciarla, una sensación similar de aquella que sufría el Dr. David Banner, minutos antes de convertirse en el increíble HULK. Es alta la tentación de agarrar una bolsa grande como la de Santa Claus y hacer desaparecer un montón de bártulos que, al final de cuentas, lo único que hacen es esconder los juguetes lindos y estimulantes que de tanto en tanto les compramos. Reina, en los cajones y estantes, una polución visual que hace que todo se pierda, como en la foto. La Corte resolvió su dilema con un muy buen sistema de búsqueda de fallos. No tira nada, muestra un poco en novedades, pero nos la hace relativamente fácil si queremos ir a buscar en el gigantesco archivo.

Busqué este fin de semana los fallos de energía y servicio público que pudieron haber salido en febrero y marzo y encontré “Litoral Gas”, la distribuidora, discutiendo sobre activos esenciales con la transportista TGN (24/2/15). También estaba “Gas Cuyana”, otra distribuidora y discutiendo por otra diáspora del retraso tarifario, en este caso referida a un sobrecosto de prestar el servicio en la localidad de Malargüe. “Electricidad de Misiones contra CAMMESA”, fue el tercero, sobre una contienda de competencia para ver quién entiende en un debate donde la administradora del sistema y del mercado eléctrico le quiere trasladar a la distribuidora un impuesto de ingresos brutos asociado a un contrato MEM entre ambas (10/3/15). “Transener contra LICCSA”, el cuarto, trata sobre la competencia del ENRE para entender en un reclamo pecuniario relacionado con la licencia técnica que vincula a la partes (17/3/205); y finalmente, en el de “Hidroeléctrica Tucumán”, de la misma fecha, se discute el punto de toma de agua por parte de la prestadora del servicio de aguas.

Déjenme poner estos 5 fallos en el estante principal por un minuto, antes de que vuelvan al fondo del cajón. Quizás sea ésta una de las pocas oportunidades que tengan para mostrarse y que alguien quiera jugar con ellos.

Litoral Gas contra la Resolución del ENARGAS MJ I/493/10 (Queja del Estado Nacional)

No es un secreto que el extendido retraso tarifario les exige, a los sujetos afectados, una máxima diligencia para reducir sus costos y eficientizar sus escasos recursos. Sacarse de encima activos que necesitan mantenimiento y atención podría ser una posibilidad, en el caso de que contablemente también les convenga. A instancias de TGN, ésta y Litoral Gas comenzaron a discutir quién debía hacerse cargo de unas estaciones reguladoras de presión de TGN a las cuales les correspondería un buen mantenimiento, además de los costos que demanda su operación. En el plano regulatorio, el argumento de TGN era que resultaba más eficiente que dichas instalaciones pasaran a manos de la Distribuidora y así se lo solicitó al ENARGAS en julio de 2010. El Enargas accedió al pedido de TGN y ordenó la transferencia de los activos esenciales y reguló cómo se ejecutaría. Litoral Gas recurrió sin éxito en la Cámara del fuero contencioso pero encontró en la Procuración y la Corte, un respaldo frente a uno de los muchos argumentos esgrimidos: El ENARGAS no sería competente para disponer sobre la propiedad de los activos esenciales del sistema. Sentenciaron lo siguiente. previa invocación de los precedentes “Litoral Gas c/Enargas” y “Ángel Estrada”:

“La materia que decidió el ente en la resolución sub examine está constituida por la transferencia de activos esenciales de TGN, resulta claro que la disputa no puede ser resuelta por el ENARGAS por importar una determinación relativa al derecho de dominio, excluida como lo entendió V.E. [NdelE: en el Litoral Gas versión ’98] de la jurisdicción material del ente.”

(…)

“En ese sentido, cabe precisar que el inciso j) del artículo 52 de la Ley 24.076 dispone que el ENARGAS puede “propiciar ante el Poder Ejecutivo Nacional cuando corresponda, la cesión, prórroga, caducidad o reemplazo de las concesiones” ello significa que tratándose de cuestiones relativas al contrato de concesión, como la del sub lite, el ente no podía ordenar la cesión de bienes esenciales entre las licenciatarias susceptibles de modificar la ecuación económica respectivos contratos, pues de acuerdo con la norma transcripta su competencia estaba limitada a la actividad de solicitar y “propiciar” la transferencia de los activos ante el Ejecutivo, no de disponerla por sí.”

La Procuración/Corte ha hecho aquí una interpretación restrictiva de la competencia del ENARGAS señalando que no surge de sus competencias expresas y tampoco es razonable considerarlas implícitas en lo expreso, en tanto ha considerado que la disposición de activos esenciales sí surge -implícita- de la competencia expresa que el Poder Ejecutivo tiene para extinguir una Licencia. Solo el PEN podría lo más y lo menos. Este criterio, ¿le rinde real tributo a su precedente del año 1998 en donde la distribuidora discutía sobre activos esenciales con una subdistribuidora en el marco de lo dispuesto por la Ley 24.348? Para que puedan evaluarlo, allí la Corte estableció la siguiente distinción entre regulación e impactos patrimoniales:

“Ello comporta dirimir un conflicto a los fines y con el alcance de la prestación del servicio, pero no obsta a un debate definitivo que, sustentado en el mismo marco legal, comprometa los respectivos derechos de propiedad de las partes involucradas. Ello significa que está fuera de debate, por corresponder a la jurisdicción judicial plena, lo atinente a la propiedad de las obras e instalaciones.”

Yo aquí hago un alto, pero dejó sobre la mesa el fallo para quién quiera bucear y poner a testear el criterio actual y el del año 1998. ¿Son efectivamente idénticos y complementarias o no necesariamente?

Distribuidora de Gas Cuyana S.A.  c/ Resolución I/030/07 ENARGAS

Malargüe es una localidad “desconectada” que recibía su gas de dos yacimientos declinantes en el área que ya no producen los suficiente. Las diferencias y la demanda incremental se satisfacen con GLP (Gas Licuado de Petróleo) cuya compra y costos de gasificación o deshidratación queda a cargo de la Distribuidora Gas Cuyana. El gas natural que llegaba todavía en cuentagotas se designaba exclusivamente a la estación de GNC. Gas Cuyana, con tarifas congeladas, trató de sacarse de encima a la estación de GNC y recuperar los costos. Le pidió al ENARGAS en el año 2007 que fuera el productor o el cliente el que incurriese en esos costos y que se la compensase por los ya incurridos a través de un aumento tarifario o un añadido especial en la tarifa. El ENRE le dijo que lo vería en el procedimiento de renegociación en curso. Cuyana, desconfiada de ese “espejismo” de oasis tarifario que le prometía el Ente, recurrió a la Cámara. Quería una solución más concreta a su puntual reclamo. La Cámara le dijo que espere a la renegociación y emitió un pronto despacho al Poder Ejecutivo para que ella sucediese. Ya transcurría el año 2009, y existía un acuerdo transitorio y el definitivo – aunque todavía sin homologación del Ejecutivo – y sin ejecución alguna. El Poder Ejecutivo, alegó no ser parte del proceso y, por ende, la violación de su derecho de defensa.

La Procuración le dio la derecha en junio de 2014 pero con otros argumentos, hizo un reclamo puntual que la resolución del ENARGAS – aludiendo a la renegociación tarifaría – no podía “abrir”. La Cámara no debió ordenar, a su juicio, el pronto despacho y la remisión del reclamo al marco de la renegociación tarifaría integral sin exorbitar – indebidamente – el reclamo original. Por lo demás, era la propia actora quién pedía a gritos la satisfacción puntual del reclamo y no su inclusión en un proceso tarifario de plazo incierto e indeterminado.

Ya en el año 2015, y con incumplimientos prolongados a las renegociaciones integrales pactadas, amén del FOCEGAS del 2012 y el cuadro tarifario nuevo en el año 2014, el tema mereció un lacónico 280. Quedó así vigente el anecdótico pronto despacho y lo que las partes hayan arreglado en la renegociación tarifaría integral que aún hoy no han podido ejecutar.

Electricidad de Misiones SA  c/ Cammesa s/Medida Cautelar de no innovar

Cammesa quería trasladar a la Distribuidora Misionera los Ingresos Brutos que la provincia de Misiones le reclamaba por un Contrato MEM entre la distribuidora y la administradora del sistema y del mercado mayorista eléctrico federal. La Cámara Federal Misionera consideró incompetente a la justicia federal para entender en la controversia y le revocó la cautelar que le había otorgado en primera instancia a la distribuidora. Apelada la cuestión a la Corte, ésta decidió, remitiendo al dictamen de la Procuración, que lo que determina la competencia federal es la afectación que la pretensión de CAMMESA podría ocasionar en la libre circulación y distribución de Energía Eléctrica.

Si uno escucha que el organizador del sistema eléctrico federal bajo el control de la Administración Nacional podría estar afectando el comercio federal de energía a su cuidado; y eso implica que debe intervenir la jurisdicción federal, ¿será esta decisión favorable o desfavorable a CAMMESA? Por lo pronto, EMSA fue el que recurrió a la jurisdicción federal por lo cual nada tendrá para objetar.

Transener c/LICCSA s/Cobro de Sumas de Dinero

Otro incidente de competencia, esta vez entre un transportista independiente (LICCSA) y la Transportista de Extra Alta Tensión (TRANSENER) por pagos relacionados a una Licencia Técnica. La Corte, nuevamente recostada en la Procuración, resuelve un conflicto de competencia entre la justicia comercial y la contencioso administrativo federal. Y lo hace a favor de ésta última con remisión al precedente “Pluspetrol” del 2007 (Fallos 330:2286) donde la Corte adhirió al dictamen de la procuración para sostener que en un contrato COM (Construcción Operación y Mantenimiento) alcanzado por la pesificación, debía aplicarse el CER porque pese a tener notas y regirse por el derecho público no se trataba de un contrato administrativo. En este caso, la remisión se limitó a apuntalar la afirmación de que la Licencia Técnica que deriva de un contrato COM es un contrato regulado por normas de derecho público, aún cuando esté celebrada entre particulares.

Compañía Hidroeléctrica Tucumán SA c/ La Provincia de Tucumán 

La hidroléctrica objetó que la provincia haya cambiado la toma de agua en el dique El Cadillal para beneficiar a su compañía de aguas. Y lo objetó porque con ello se afectaban tanto sus derechos a turbinar, como la seguridad de las instalaciones. Lo primero en tanto si el agua se saca antes, afecta su capacidad de generación. Lo segundo por cuestiones constructivas.  El juicio es originario así que van a existir consideraciones a cuestiones de prueba e informes técnicos que, conforme la Corte, no van a alcanzar para acreditar la irrazonabilidad y arbitrariedad del cambio propiciado por la provincia, el cual tendría por objetivo utilizar el agua para el consumo humano y se llevaría a cabo con trabajos de implementación que no afectarían la seguridad pública. Para asegurarse esto último, la Corte hace una exhortación dejando en claro que la provincia tiene una responsabilidad agravada por ser la autoridad de aplicación y tener el ejercicio del poder de policía.

***

Timbre. Llegaron las visitas. El cuarto esta un poco más ordenado con un par de chiches nuevos en exposición. Espero que alguno pueda aprovecharlos antes de volver a tirarlos al gran cofre de los recuerdos en donde van a ser archivados sin mucha pena ni gloria.