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“Este trabajo me hace ver las cosas de otra manera”. Acerca del Interés Superior del Menor
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“Este trabajo me hace ver las cosas de otra manera”. Acerca del Interés Superior del Menor

by Fernando RonchettiMayo 7, 2015

La niña M.S.M. nació el 26 de octubre de 2012 en el Hospital Durand. Desde su quinto día de vida habría quedado al cuidado de la Sra. S.N.V. en virtud de la entrega efectuada por la madre biológica.

El 29 de octubre de 2013, la Sra. S.N.V. inició el proceso judicial de guarda con miras a la adopción de la bebé, oportunidad en la que manifestó que la progenitora -a quien conocía desde hacía tiempo por intermedio de una amiga-, le cedió la crianza de la recién nacida ante la imposibilidad de hacerse cargo de ella.

La Defensora Pública de Menores e Incapaces y la Tutora Pública se opusieron al pedido de adopción y a la guarda previa en atención a las condiciones irregulares que, a su entender, habrían rodeado la génesis de la custodia de hecho. También por la edad de la presentante (60 años). En consecuencia, requirieron como medidas precautorias el cese de esa guarda y la derivación de la menor a una familia de tránsito.

El 27 de diciembre de 2013 la jueza hizo lugar a la medida cautelar propiciada por el Ministerio de la Defensa y ordenó la derivación de la menor a un hogar de tránsito o familia de acogimiento… destino éste que fue posteriormente sustituido por un hogar convivencial, al que la menor de 2½ años fue llevada el 15 de abril de 2014.

Esta decisión “cautelar” minimizó expresamente dos cuestiones:

1.- Que la madre biológica el 26 de noviembre de 2013 y, en presencia de la Jueza y de la representante del Ministerio Pupilar, había ratificado su voluntad de entregar la niña a la actora, a quien manifestó conocer desde hacía tiempo por una amiga en común. Que afirmó que no medió ningún tipo de ofrecimiento por parte de la peticionaria. Que se veían con ella con frecuencia y que la consideraba la mejor persona para hacerse cargo de su hija. Que aún en el caso de contar con ayuda económica, no cambiaría de parecer respecto de la entrega. Que su padre conocía la situación; que su madre la abandonó a los cinco años. Que la niña era su segunda hija, y había sido fruto de una relación ocasional y que ignoraba el paradero del padre biológico.

2.- Que la entrega directa no se encuentra expresamente prohibida, más allá de que la legislación intente evitarla.

Apelada la decisión por la peticionaria, la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, la revocó y ordenó la urgente restitución de la niña a quien fuera su guardadora de hecho. Con cita de Fallos (328:2870 y 331:147, entre otros) subrayó la enseñanza de esa Corte en el sentido de que los tribunales deben ser sumamente cautos a la hora de modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad; con lo cual, deben mantener aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como las más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles.

Tratándose de una medida innovativa -en tanto alteró esencialmente la situación existente-, era menester demostrar el riesgo de daño irreparable, lo cual no se observaba. Por el contrario, entendieron que todo parecía indicar que el perjuicio se produciría al alejar a M.S.M. del afecto de quien la ha cuidado durante su escaso tiempo de vida.

Sin embargo, viendo las cosas de otra manera, al punto de dilatar con esto el cumplimiento de la restitución de la menor a lo que fue su hogar, en sus poco más de dos años de vida, se dedujeron remedios extraordinarios por el Tutor Público, el Ministerio Pupilar, el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad y la Defensoría Zonal de la Comuna 2 (!).

Entienden que el interés superior del menor es resguardar los derechos de la niña a la integridad psíquica, a la salud y a vivir en una familia alternativa a la biológica -cuando su mejor interés exija que no permanezca en ella- “seleccionada con apego a lo que mandan reglas nacionales e internacionales”.

Así se origina el dictamen del Procurador Fiscal subrogante, Dr. Marcelo A. Sachetta, que motiva este comentario (“M., M.S. s/ Guarda”, PGN, 10 de abril de 2015). Los fundamentos remiten a los ya brindados en el dictamen del mismo Procurador en “G., B. M. s/ Guarda” (S.C. G. 834, L. XLIX), que fue resuelto en el mismo sentido y por idénticos fundamentos, por parte del máximo Tribunal, el 4 de noviembre de 2014. Este antecedente permite conjeturar que la Corte también haga suyos los argumentos de este dictamen.

El razonamiento principal que guía esos dictámenes es que “el secuestro ordenado, dirigido a enmendar el obrar irregular de los presentantes, configuró una solución desvinculada del marco de la causa pues, desde que todo cambio implica un ‘trauma’ para la niña, debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor”.

Convendremos que la Adopción es una cuestión muy delicada, que merece un tratamiento caso a caso, un conocimiento directo de las circunstancias y un abordaje interdisciplinario. Todos conocen que hay prácticas irregulares que deben ser desalentadas. De acuerdo.

Sin embargo ¿cuál es la manera de desalentar esas prácticas? En esto vemos las cosas de otra manera con respecto a quienes se desempeñan cotidianamente en estos procesos.

En estos dos casos que citamos, no se estaba decidiendo la adopción sino solamente una cautelar que dispusieron los jueces de primera instancia, separando a los menores de quienes los estaban criando desde hacía un tiempo considerable en sus cortas vidas.

¿Cuál es el fundamento de esas “cautelares”? ¿qué es lo que cautelan? Que se afiance el vinculo: “En ese marco, y asintiendo a la solicitud del Ministerio Pupilar en orden a impedir que el vínculo entre la actora y la niña se siga afianzando, la jueza dispuso, con carácter cautelar, la inclusión de esta última en un hogar convivencial hasta que surja una vacante en un hogar de tránsito”.

Estos operadores jurídicos especializados en su práctica, ven las cosas de otra manera, que:

  1. La CSJN (la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte reseñó en diciembre de 2012 los criterios del supremo Tribunal acerca del significado del “Interés Superior del Menor”), y más recientemente los fallos citados (328:2870 y 331:147, entre otros).
  2. La CIDH: “el Tribunal ha establecido que el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto (“Forneron e hija vs. Argentina”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, Párrafo 52).

El Defensor oficial ante la Corte en “G., B. M. s/ Guarda” planteó, a mi criterio, correctamente la cuestión: se preguntó “si la conducta ‘dudosa’ de los actores y la resolución de la madre biológica, debió ser castigada con la drástica separación de la niña de quienes ella identificaba como sus padres; o, si en su caso, esas conductas que se catalogaron como no beneficiosas para la niña, pudieron ser corregidas mediante una sanción o el pertinente acompañamiento terapéutico, para evitar que tales antecedentes incidieran en la integridad, identidad y estabilidad emocional de B., puesto que la decisión adoptada terminó perjudicando al sujeto más vulnerable y necesitado de protección”.

La manera de corregir un procedimiento irregular no debe afectar al menor, no podemos hacerle pagar nuestra ineficiencia en optimizar y controlar el proceso. Tampoco tenemos que ver en cada persona que tiene intenciones de adoptar a un bebé a un sospechoso.

De otra manera
El inusual detective James Hathaway (Laurence Fox) sostiene el siguiente diálogo con el inspector “Lewis”, el protagonista principal de la serie del mismo nombre de la BBC, tras anunciarle su renuncia: – ¿La renuncia? ¿a qué se debe? – Este trabajo me hace ver las cosas de otra manera. – Siempre te dije que era así. – Si, lo sé. No lo comprendía. No me gusta en lo que me convertí. Solía pensar que las personas eran naturalmente buenas. Ya no pienso así y no sé cuándo cambié de opinión. – Eso indica que eres un policía experimentado (…)

 

Foto: ArTeTeTrA / Hampton Patio / CC BY-NC-ND