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Las credenciales verdes de la Corte
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Las credenciales verdes de la Corte

by Juan LahitouMayo 12, 2015

“Vamos a cantarles un estreno. Ya el segundo estreno. Se llama costumbres argentinas y dice así: Muerdo el anzuelo…” Andrés Calamaro iniciaba su genial contribución a la lista de temas de los Abuelos de la Nada, con un título y una primera frase que se me vienen a la cabeza seguido. El disparador tiene una causal. Fin del año 2014, el CIJ publica que “LA CORTE SUPREMA REESTABLECE LA VIGENCIA DEL SEGURO AMBIENTAL”. Primera reflexión que quizás compartan.  Una nueva medalla para colgar entre las lustrosas insignias verdes de nuestra Corte Suprema de Justicia. Tiempo después decido no quedarme con el recuento del CIJ y leo el fallo: “Fundación Medio Ambiente c/E.N. – PEN – dto 1638/12 – SSN – Resol 37.160 s/medida cautelar” – CSJ 219/2013 (49-F). Segunda reflexión. Sofisma. RAE. “Razón o argumento aparente con que se quiere defender o persuadir lo que es falso”. Creo que volví a morder el anzuelo. ¿Será la Corte tan verde como hemos aprendido a creer?

Preparando el terreno.

A partir del artículo 41 de la CN, de la Ley General del Ambiente del año 2002 (“LGA”) y de las otras leyes sobre la materia, nadie discute que el derecho a un ambiente sano y la justicia intergeneracional obligan a la sustentabilidad de todos nuestros desarrollos. Nos lo dijo la Corte Suprema muy clarito en “Mendoza” (Fallos 329:2316) del año 2006: “…tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que según se alega en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento.”

Primer mandamiento de una Corte verde: Prevención y recomposición; el resarcimiento sólo ante macanas irreversibles.

¿Cómo puede garantizarse la recomposición frente a los daños ambientales colectivos? Pues con plata y con costosos servicios especiales de remediación. Ahora bien, como los $$$ sirven tanto para financiar las tareas de remediación como para resarcir daños irreparables, la pregunta clave será entonces quién se encarga de contratar las tareas de remediación. ¿El que hizo el daño? ¿Un asegurador que haya asumido –onerosamente – el riesgo? ¿Un tercero que pueda garantizar su interés en que el daño colectivo se recomponga?

Enfoquemos primero en la cuestión dineraria. La experiencia muestra que siempre que haya muchos interesados en pagar una prima para no tener que correr con altos riesgos económicos, también existirán algunos pocos dispuestos a realizar un negocio: intentarán captar todas esas primas y, a cambio, correr ellos con el riesgo.

El artículo 22 de la LGA fue receptivo a esta herramienta y dispuso que todo el “…que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.”

El mercado tardó años en poder ofrecer seguros y lo hizo sólo después de emitidas algunas reglamentaciones en el año 2008. El propio poder reglamentario excusaba la demora en la complejidad de una materia que requería tomar, cuanto menos, dos decisiones difíciles: (a) precisar el alcance que debía tener la cobertura para poder asegurar esa remediación y (b) ponerle un límite o umbral razonable a la cobertura. Es por ello que al crearse el Seguro Ambiental Obligatorio (SAO) en el 2008 se sostuvo “…Que resulta necesario establecer criterios específicos de la materia ambiental para determinar la “entidad suficiente” de la cobertura de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva.” Y “que la misma debe entenderse no sólo como la afectación específica de determinado monto, sino también como la efectividad del instrumento respecto de la respuesta ante la eventual producción de un daño.” (Resolución SAySD 1398/08, Considerandos 4 y 5)

El propio presidente de la Corte Suprema de Justicia le daba una cálida bienvenida al SAO en un discurso que diera el 22 de octubre de 2008. Reconocía allí el paso dado para la efectiva protección del ambiente; se permitía felicitar el mecanismo dispuesto para la internalización de costos, y señalaba el desafío que presenta en esta materia distribuir adecuadamente esos costos de prevención y recomposición ambiental: “…porque si recaen sobre una persona, una empresa o un grupo de ellas y no tiene la capacidad económica de solventarlos, nos condiciona a la frustración.”

Traje a colación las palabras de Lorenzetti para abrirle la puerta a varias de las aristas que para mi tiene la materia:  la posibilidad del paga Dios crece ante los altísimos costos (+) porque todos tienen la natural tendencia a transferir los costos a un tercero, (+) y porque la tragedia de los comunes nos ha enseñado que la gente es perfectamente capaz de degradar sus propios recursos. El rubro es fértil para que, personas perfectamente concientes de la ley de gravedad, escupan al cielo. Ergo, esta bien dejar de lado el romanticismo ambiental y pensar el entuerto como un negocio, tratando de estructurar el mercado para que incentive el objetivo tenido en miras: proporcionar una herramienta útil para la remediación de daños colectivos.

Obviamente, un mercado es un campo de batalla comercial. Y el mercado asegurador de SAO no es una excepción. En él van a existir compañías que estarán interesadas en ingresar y compañías que una vez adentro estarán interesadas en aumentar tanto el tamaño del mercado como su participación en él, en restringir el ingreso de competidores y en obtener mejores condiciones comerciales para su actividad. Eso en el sector de la “oferta”. La “demanda” tendrá también sus intereses particulares, en especial dado que el tomador será diferente al beneficiario. Y habrá que admitir también intereses particulares del “tutor” del recurso colectivo, de los reguladores, y de las empresas de servicios asociadas a la cuestión, como las remediadoras.

Esta larga introducción es porque el fallo que pretendo comentarles podría ser leído en esta clave beligerante. Entre un grupo de empresas que ingresaron primero y otras que lo hicieron más tarde bajo una nueva normativa. Dicha hipótesis está planteada claramente en esos términos por el Estado Nacional al interponer los diferentes recursos contra las cautelares, pero les cuento el conflicto completo.

El Conflicto.

Como lo habrán advertido, el titular del CIJ nos invitaba a pensar que algo malo había pasado con el SAO entre su creación (2008) y que la Corte había finalmente solucionado todo a finales del año 2014. Ahora bien, lo que relatan los fallos es que habría habido empresas aseguradoras que pretendieron ofertar sus servicios sin cumplir con algunos de los requisitos normativamente impuestos, lo cual motivó objeciones, acciones judiciales y medidas cautelares.

La causa en la cual se inserta el fallo que motiva este comentario la inició una ONG ambientalista en el comienzo del año 2012, como una acción declarativa de certeza contra el Estado Nacional – Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (“SAyDS”); la Superintendencia de Seguros de la Nación (“SSN”) y contra Alba Compañía Argentina de Seguros S.A. (“Alba”). En dicha oportunidad solicitó con carácter precautorio: a) la suspensión de todo acto administrativo que autorizara la emisión de una póliza de seguro de caución por daño ambiental de incidencia colectiva a una compañía de seguros que no acredite previamente contar con “capacidad técnica para remediar”; b) que se ordenara a Alba abstenerse de comercializar la referida póliza; y c) que se ordenara a SAyDS abstenerse de aprobar u otorgar conformidades bajo las resolución conjunta SAyDS 98/07 & SF 1973/07, a una compañía de seguros que no tuviese contratos de back-up vigentes con empresas operadoras de remediación ambiental debidamente habilitadas.

La ONG obtuvo las cautelares solicitadas que pusieron un freno inicial a las derogaciones singulares del reglamento que denunciaba y que permitieron el ingreso de Alba. Como respuesta inmediata a dichas cautelares, el Poder Ejecutivo modificó el sistema reglamentario por entonces vigente. Se lo hizo por el Decreto 1638/12 y por la posterior Resolución 37.160/12 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Con el cambio se relajaron los controles previos y se habría reducido el alcance de la cobertura. Una primera y una segunda instancia contenciosa administrativa otorgaron entonces nuevas cautelares que suspendieron la entrada en vigencia de los cambios regulatorios mientras se discutía si las (crecientes limitaciones) de la nueva reglamentación resultaban razonables a la luz del artículo 41 CN y lo dispuesto en la LGA.

Como veremos a continuación, la Corte va a forzar su ingreso para terciar temprano en esta controversia, va a revisar la cautelar de la Cámara, y va a declararla arbitraria.

Forzando el ingreso.

Se trataba de una cautelar que suspendía la vigencia de la nueva normativa y que palabras más o menos volvía al régimen anterior. Ahora bien, como el Recurso de Queja no buscaba proteger el medio ambiente sino la vigencia de una decisión regulatoria (de hecho el propio recurrente alegaba que se trataba de una mera disputa comercial entre grupos de aseguradoras) no había lugar para justificar la participación de la Corte en esta instancia cautelar por las aristas ambientales en juego. Esta debió invocar razones de gravedad institucional. ¿Cuáles? Pues la Corte exceptuó el requisito de sentencia definitiva con la siguiente frase:

“Se neutraliza en forma total la aplicación por las autoridades competentes de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, comprometiendo de modo inmediato el ejercicio de las facultades conferidas por los incisos 1 y 2 del artículo 99 de la Constitución Nacional. Finalmente, el pronunciamiento en recurso reviste gravedad institucional (Fallos 307:440), toda vez que trasciende el mero interés de las partes, al tener incidencia directa en la piedra angular que articula el control de constitucionalidad –encomendado por la Ley Fundamental al Poder Judicial – en el principio republicano de poderes.” (Cons. 4)

¿Acaso no puede – por principio – suspenderse cautelarmente (y erga omnes) la vigencia de un acto administrativo de alcance general y volver a la reglamentación anterior, si lo pide una ONG y la causa se refiere a los mecanismos de protección de un bien colectivo como el medioambiente? Si yo he leído  a la Corte abrir un recurso extraordinario para revocar sentencias que habían rechazado una medida cautelar de no innovar que suspendía la entrada en vigencia de reglamentos. (Fallos 324:3213 – 2001 “Federación de Entidades Mutualistas”)

Y yendo a analizar los antecedentes que invoca la propia Corte, lo cierto es que cuando ésta decide abrir por la gravedad institucional que implica cercenar facultades regulatorias de una repartición específica, por lo general la medida cautelar no estaba pensada en cuestiones regulatorias, sino patrimoniales de una empresa determinada, lo cual llevaba a poner en pugna intereses particulares patrimoniales versus intereses comunitarios sobre la explotación de los recursos naturales (v.gr. la merluza) o sobre el funcionamiento del sistema financiero. La disputa comercial entre aseguradoras no me parece que justificara la alegación de la gravedad institucional para terciar en la cautelar.

La arbitrariedad de la Cautelar.

La Cautelar vigente suspendía los efectos de las normas atacadas y agregaba –con el objetivo de evitar ambigüedades-, que la SSN adoptase los procedimientos necesarios para requerir, con carácter previo a la emisión o comercialización de pólizas en los términos del artículo 22 de la LGA, una conformidad ambiental otorgada por la SAyDS y la acreditación de la capacidad técnica para remediar. Para esto último requirió que lo hiciese mediante la presentación de contratos suscriptos con operadores debidamente habilitados. Lo propio hizo la Cámara. Quedó así establecida una cautelar que puede considerarse como una medida que mantenía viejos limites al ingreso de aseguradoras al mercado como, al mismo tiempo, de una medida que garantizara la eficiencia y efectividad de la remediación.

Frente a eso, la Corte decidió que es necesario fallar de nuevo porque esa medida cautelar resultaba desproporcionada (cons. 11); imprudente en atención a presunción de legitimidad de la que gozan las leyes y decretos (Cons. 6 que se apoya en Fallos 319:1317; 320:1027 y 333:1023) y sobrepasaba los límites del accionar judicial invadiendo esferas del Poder Ejecutivo (Cons. 11 – con apoyo nuevamente en Fallos 333:1023 – “Thomas”). Además, y a diferencia de las instancias previas, para la Corte existe un déficit de fundamentación como para tener por acreditada la verosimilitud del derecho (cons. 6) y el peligro en la demora (cons. 9).

Podría hundirse el bisturí en cada cosita (v.gr. la deferencia a la presunción de legitimidad del reglamento que limitaría garantías ambientales) pero el tiempo es tirano en las lecturas por pantalla así que me contento con señalar que para la Corte no surge de las normas (y por ende no resultaba verosímil) que se le exigiera al asegurador asumir la carga de contratar con empresas que operan para remediar. Por el contrario, la Corte enfatizará que “…el artículo 22 de la ley 25.675 General del Ambiente instituye el seguro ambiental como un instrumento financiero, en tanto expresamente prevé que ese contrato se constituye para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño.” Y que tampoco ayuda vincular el mencionado 22 con la obligación de recomponer del 28, “…toda vez que la obligación legal corre por cuenta y cargo del generador de efectos degradantes…” (no del asegurador). Finaliza así señalando que la Cámara, al cargar las tintas sobre el asegurador “…conculca de forma manifiesta el principio de Responsabilidad del artículo 4º de la Ley 25.675 General del Ambiente.” 

Desde ya, quién debía garantizar una remediación eficaz no era el único punto en disputa bajo la cautelar. La verosimilitud del derecho de la ONG llamaba a evaluar también si puede limitarse el alcance del financiamiento que prevé el artículo 22 de la LGA; por qué vías se lo podría hacer; y hasta qué punto dicha limitación se entendería razonable. La Corte – quizás para evitar empañar sus credenciales ambientales– va a dejar implícita la respuesta a la primera pregunta dando una escueta definición (en realidad una invitación a que se mejoren argumentos) sobre la segunda: dirá tan sólo que “…es un objetable voluntarismo sostener…” que la limitación no podría realizarse por un decreto o un reglamento administrativo.

Nada más que eso dirá sobre toda la cuestión limitativa del alcance de la cobertura o sobre la degradación de la protección que conlleva la nueva reglamentación. Pasó por alto el hecho reconocido de que sea la aseguradora la que ahora fije el Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente (MMA, ex MMES bajo Resol. SAyDS 1398/08); de que no exista ya conformidad ambiental de la SAyDS y que sea el asegurado el que presente una DDJJ a la aseguradora con el Estudio de la Situación Ambiental Inicial (SAI) que antes se presentaba ante la SAyDS y autoridades locales.

La inquietud mía es si resultaba arbitrario que las instancias inferiores decidieran que mientras tramitaba la acción declarativa, se optase por dejar vigente la regulación que tenía plena  vigencia hasta el 2012, y no la que vino después y que tendría mayores limitaciones y menores controles.

Colofón

Es enteramente posible que la Corte haya quedado en el medio de una disputa comercial entre aseguradoras. Lo que no se justifica, me parece, son los grandes esfuerzos realizados para salirse del cauce, entender en el recurso y luego declarar que la cautelar había sido arbitraria. Y lo que se justifica menos aún es que el CIJ haya echado mano a sus recursos comunicacionales para presentar la cuestión – a todo aquel que no se tomara el trabajo de leer el fallo – como un nuevo hito ambiental de una Corte a la cual le gusta vestirse de verde. En ese contexto, me parece, es fácil morder el anzuelo. Y a todo aquel que, como yo, no es la primera vez que “cae”, puede que se sienta identificado por el dicho anglosajón que sostiene: “fool me once, shame on you; fool me twice, shame on me.”