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¿Hay precedente? Otra visita a Cencosud y las órdenes preliminares en defensa de la competencia
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¿Hay precedente? Otra visita a Cencosud y las órdenes preliminares en defensa de la competencia

by Lucas S. GrosmanMayo 20, 2015

En dos posts recientes altamente recomendables (aquí y aquí), VTC se refirió al caso Cencosud, del 14 de abril de 2015, en el que la Corte analizó la competencia de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) y de la Secretaría de Comercio Interior (SCI) para dictar las órdenes preliminares de cese del art. 35 de la Ley 25.156. En ese caso, la Corte confirmó la sentencia de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal que sostenía la falta de competencia de la CNDC para dictar tales medidas; pero, a diferencia de la Cámara, afirmó, como obiter, que la SCI sí podría hacerlo. Cabe preguntarse entonces –y de eso, precisamente, tratará este post– cuál es el valor de ese obiter ahora que las normas relativas a la creación del Tribunal Nacional de Defensa de  la Competencia (TNDC) han sido derogadas por la Ley 26.993.

Hoy ya no puede decirse, como sostuvo la Cámara en 2010 al decidir Cencosud,  que el legislador no quiere que un funcionario político cuente con las facultades jurisdiccionales previstas en la Ley 25.156, pues no es otra cosa lo que la Ley 26.993 dispone. La duda que se mantiene, sin embargo, es si resulta constitucional que un funcionario netamente político goce de tales facultades, las que cobran particular intensidad en el caso del art. 35 por tratarse de medidas dictadas sin intervención de parte y con un juicio de mera verosimilitud.

Como recuerda la Cámara en Cencosud, a la luz de la jurisprudencia de la Corte, para juzgar la constitucionalidad de esas atribuciones y la profundidad del control judicial pertinente debe analizarse en cada caso la naturaleza de los derechos individuales potencialmente afectados y del órgano administrativo en cuestión, entre otras cosas (Fallos 244:548, 247:646; también, 321:776 y 328:651). La SCI, cabe señalar, es un organismo netamente político; no es un tribunal administrativo autárquico, no tiene un perfil técnico ni ofrece garantía alguna de independencia. Las facultades que la Ley 25.156 otorga pueden tener un impacto sustancial sobre los derechos individuales, en especial el de realizar toda industria lícita y el de propiedad. Más aún, no debería obviarse que dicha Secretaría ha dado muestras cabales de que el modo en que se ha concebido en los últimos años su función es muchas veces antagónico a la defensa de la competencia. En efecto, en el contexto de la vana lucha contra la inflación, la SCI, entre otras cosas, ha fomentado y respaldado con resoluciones numerosos acuerdos de precios entre competidores, algo que desde el punto de vista de la defensa de la competencia resulta muy problemático. Por ello, también el derecho de los consumidores a la libre competencia, que la Constitución consagra en el art. 42, está potencialmente amenazado.

Las impugnaciones a la constitucionalidad del otorgamiento de facultades jurisdiccionales intensas a un organismo de esas características, en consecuencia, merecen ser analizadas con detenimiento. Ahora bien, ¿se cerró la puerta a tales impugnaciones tras el obiter de “Cencosud” que respalda la facultad de la SCI? Dos razones me llevan a creer que no.

En primer lugar, y por más moroso que fuese el Poder Ejecutivo en la constitución del TNDC, al momento en que ocurren los hechos analizados en Cencosud, la subsistencia de la CNDC-SCI como autoridad de aplicación conjunta de la Ley 25.156 resultaba transitoria, pues el TNDC no había sido derogado aún. Una vez que, con la sanción de la Ley 26.993, la expectativa de que se constituya el TNDC sale de escena, el análisis debe ser otro: esto es, si tales facultades jurisdiccionales pueden concederse de manera permanente. Resulta indiscutible, creo, que el otorgamiento de facultades permanentes requiere un análisis más riguroso que el de facultades meramente transitorias. Ese análisis está pendiente.

En segundo lugar, la Ley 26.993 no se limitó a derogar el TNDC, sino que alteró la división de competencias que, hasta el momento, existía entre la CNDC y la SCI. En efecto, tal como ha sostenido la propia Corte, la CNDC y la SCI constituían la “autoridad de aplicación conjunta” de la Ley 22.262 y, hasta tanto fuese constituido el TNDC, de la Ley 25.156 (e.g., en Fallos 330:2527 y 331:781). Dentro de este esquema, cada autoridad contaba con determinada esfera de competencia: la CNDC conducía la investigación e instrucción del procedimiento y emitía un dictamen en el que recomendaba a la SCI determinada solución. Si bien la CNDC estaba subordinada jerárquicamente a la SCI, cada una tenía su esfera de actuación propia, y para la SCI resultaba muy costoso apartarse de un dictamen de la CNDC, al punto que solo lo hizo en un puñado de casos en su historia. La Ley 26.993, casi de manera inadvertida, cambia este panorama, en tanto declara en su art. 65 que la autoridad de aplicación de la Ley 25.156 será determinada por el Poder Ejecutivo y que la CNDC tendrá la función de asistirla.  Se pasa así de una autoridad de aplicación conjunta conformada por un organismo netamente político –la SCI– y otro con rasgos más técnicos –la CNDC– a un esquema en el que la autoridad de aplicación es únicamente la SCI o quien el Poder Ejecutivo designe en el futuro. Como es sabido, el concepto de “autoridad de aplicación” no tiene un alcance jurídico muy preciso, pero no parece osado afirmar que en este nuevo esquema la SCI ha ganado poder.

Esta conclusión se robustece si advertimos que la Ley 26.993 (art. 65) atribuye a la “autoridad de aplicación” (es decir, hoy a la SCI) distintas facultades relativas a la investigación e instrucción, como por ejemplo celebrar audiencias, tomar declaraciones y realizar careos, algo que hasta ahora estaba en manos de la CNDC. Por si quedaran dudas, la Ley 26.993 declara de manera general que todas las disposiciones de la Ley 25.156 que se refieran al TNDC “deben entenderse como referidas a la autoridad de aplicación”. Esto socava la división de competencias entre ambos organismos vigente hasta entonces, en virtud de la cual la investigación y la instrucción la llevaba a cabo la CNDC. En este sentido, cabe advertir que la Ley 26.993 otorga incluso más poder a la SCI, un órgano puramente político, que la Ley 22.262 de 1980 y el Decreto 2284/91 art. 3°.

Hay, entonces, dos razones distintas para entender que la situación actual presenta diferencias sustanciales respecto de la que la Corte analizó en Cencosud. El hecho de que la Corte haya dictado sentencia con las modificaciones legislativas a la vista no debería confundirnos, pues el caso era previo a ellas y, por ende, los argumentos de la Corte no podrían evaluarlas en un sentido relevante. De hecho, no lo hacen.

En conclusión, no creo que la decisión de la Corte en este caso convalide la asignación permanente de las competencias jurisdiccionales contenidas en la Ley 25.156 a una autoridad netamente política. Esto parece especialmente cierto cuando se trata de una orden de cese preliminar, por la particular intensidad en el despliegue de facultades jurisdiccionales que ella implica. Las dudas al respecto se encuentran plenamente vigentes.

 

 

 

Foto: Incessant Flux Foter CC BY-NC-ND