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Mejor no hablar de ciertas cosas (topes indemnizatorios a caídos en servicio)
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Mejor no hablar de ciertas cosas (topes indemnizatorios a caídos en servicio)

by Juan LahitouMayo 27, 2015

Fred Astaire y Ginger Rogers parodian las diferencias y como las clases sociales se distinguen en pronunciaciones, en su clásica canción “Let’s call the whole thing off”. Puede que usted tenga registrada la ronca voz de Armstrong versionándola con Ella Fitzgerald y pronunciando de diversas maneras la palabra tomate. Mi intención esta mañana no apunta a las diferencias de clases, sino a las distinciones que tienen los diferentes Ministros de la Corte en lo que hace a las normas que rigen la indemnización de aquellos uniformados pertenecientes a la Gendarmería Nacional que sufren un daño en el ejercicio de sus funciones de defensa activa. El dúo Lorenzetti-Maqueda aplica el criterio “Leston”; Fayt se les suma pero remitiendo a “Tittaferrante” y Highton considera que se debe aplicar el criterio de “Aragón”. ¿Estamos ante una nula diferenciación de tipo peluquero, coiffeur o estilista o hay sustancia detrás del contrapunto?

Usamos para el relato un caso reciente, Ballesteros, Silvia y otros c/EN – Gendarmeria s/ daños y perjuicios, y empezamos por las diferencias de voto entre Fayt (Tittaferrante) y el binomio Lorenzetti-Maqueda (Lestón). Los tres entienden que las indemnizaciones que corresponden a un oficial de la policía federal o de la gendarmería, herido o abatido en un tiroteo con delincuentes, son las que regula la propia actividad y no tienen lugar los reclamos – presumiblemente más generosos – que les corresponderían si se los fundara en el derecho civil.

En efecto, Lorenzetti y Maqueda han dicho en Lestón y en todos los siguientes que hay una “…diferencia entre daños de origen accidental y daños que son mera consecuencia del cumplimiento de misiones específicas de las fuerzas armadas o de seguridad.” Y han explicado que “en esta última categoría, no resultan aplicables las normas de derecho común”. Ello porque “La Policía Federal, lleva a cabo misiones específicas que pueden implicar enfrentamientos armados, respecto de los cuales resulta aplicable la doctrina precedentemente expuesta (alude a los precedentes “Azzetti”, “Mengual” y “Román”), puesto que, aunque aquéllos no constituyan -como es obvio- acciones “bélicas” en un sentido estricto, están estrechamente relacionados con las funciones típicas de aquélla. Consiguientemente, los daños sufridos como consecuencia de los aludidos enfrentamientos no pueden generar un derecho al resarcimiento según las normas del derecho común.”

Dura lógica: Si acepta usted formar parte de una fuerza de seguridad en donde existe la cierta posibilidad de participar en enfrentamientos armados, pues tenga en cuenta que su eventual indemnización va a ser la que le corresponda por las normas específicas que rigen la actividad y que puede que no sean lo importante que podrían ser si intentase pedir la reparación bajo las leyes civiles. ¿Acepta usted esta consecuencia? Pues bienvenido a las fuerzas. Obviamente, desde afuera, y percibiendo un grado de violencia o riesgos elevados a la vida y salud de los oficiales, uno solo puede preguntarse si esta faceta indemnizatoria torna racional la decisión de formar parte de las fuerzas. Los primeras líneas que juegan profesionalmente al rugby, dado el mayor riesgo de lesiones severas a las que se exponen, cobran más caro. Han hecho un estudio de las lesiones comunes, la gravedad y las probabilidades de ocurrencia y mezclan la natural inclinación a participar del deporte pese a los riesgos (vocación) con una mejor remuneración. ¿Se aprovecha el Estado de la vocación de los uniformados que asumen crecientes riesgos en una sociedad cada vez más violenta?

En fin, son sólo preguntas que nos distraen de nuestro objeto de estudio. ¿Por qué Fayt no remite a Lestón si piensa lo mismo? Porque no votó en Lestón del 2007. Ergo, cita una sentencia actual de fines del 2014, que remite a su vez, siguiendo un caminito cronológico a los precedentes “Valenzuela” (Fallos 315:1731), a sus disidencias en “Mengual” (Fallos 318:1959) y “Cantero” (Fallos 319:1348) y finalmente a Lestón.

Fayt le dice estilista. Lorenzetti y Maqueda le dicen coiffeur. Todos piensan que es un peluquero. La que verdaderamente debe distinguirse es Highton, que disiente, y que opina que debe aplicarse el criterio expuesto en su disidencia en “Aragón” (Fallos 330:5205), fallado el mismo día que Lestón, un 18 de diciembre de 2007. La danza de nombres es sólo para despistar. Se justifica por la mala costumbre de no conversar todos en el mismo fallo. Dicho de otro modo, no existe más misterio en esta cita de precedentes, que el hecho de que Highton escribió lo que tenía que decir al respecto en Aragón y remitiendo a éste en Leston, mientras que sus colegas hicieron exactamente lo contrario, escribieron en Lestón y remitieron a éste en Aragón.

En fin, en lo que importa, Highton sostiene que no se justifica extender los efectos del precedente “Azzetti”. Su disidencia es tibia: murmura, no habla con todas las letras. Se planta a la defensiva y dice que no se puede comparar un precedente pensado para un soldado que sufrió en la guerra de Malvinas con los daños que puedan sufrir policías y gendarmes en sus funciones diarias. Pero Highton nunca pasa al ataque. Se queda en el “no se puede comparar”. Transcribe concretamente que:

“…la responsabilidad por acto bélico tiene reglas propias, pues al asimilarse la guerra a una situación calamitosa y de catástrofe nacional que repercute sobre toda la sociedad -aun cuando pudiera causar mayores daños al sector encargado de la defensa de la patria-, no puede subsumirse -en principio- en los supuestos de responsabilidad del Estado por acto ilegítimo…”, y que “…los daños producidos por el hecho de guerra que recaen sobre un sector de la colectividad -el militar de carrera- y no en una persona o grupo limitado, no configuran un supuesto de sacrificio especial ni su reparación se podría sustentar en el equilibrio en el reparto de las cargas públicas…”. Destaca finalmente, que como “…la cantidad de sujetos eventualmente dañados por el hecho de guerra es extensa, ello determina que una posible compensación sólo pueda ser dispuesta, con fundamentos en la solidaridad, por el Poder Legislativo…”

Trataremos de traducirla y pasarla a afirmaciones ¿Debemos asumir que Highton está queriendo decir, a contrario sensu de los pasajes de la sentencia Azzetti que transcribe en su voto, que la pretensión de un gendarme o policía herido en servicio podría subsumirse en un supuesto de responsabilidad del estado por actividad ilegítima? Pareciera que es lo que Highton intenta decir al cortar ahí la cita.  ¿Tenemos que asumir también que aplicarle la doctrina bélica sería sacrificarlos especialmente sin justificativo alguno y sin que el equilibrio en el reparto de las cargas públicas lo amerite? Pues esto también podría concluirse de la doctrina Highton. Y también puede señalarse, por último, que la limitación de responsabilidad que los restantes ministros pretenden, al excluirle la posibilidad de reclamos bajo el derecho civil, no se justifica en fundamentos de solidaridad impuestos por el Legislador.

Para Highton, a los policías y gendarmes les están “expropiando” indebidamente su derecho a una plena indemnización bajo las reglas del derecho civil.

El tema es interesante y está teñido más de un contenido político que jurídico. La mayoría de la Corte entiende que los uniformados se someten voluntariamente a un régimen especial que limita la indemnizaciones posibles ante el probable sufrimiento de una herida o su deceso, mientras que Highton considera que dicha limitación sólo se justifica en conflictos bélicos y no para quienes arriesgan su vida diariamente en funciones de defensa y seguridad. ¿Porqué es una cuestión política? Porque los legisladores y el Ejecutivo tienen la llave para compensar adecuadamente las bajas y heridas y extinguir estás distinciones que intentar plantear los jueces, los abogados, los damnificados y el Tesoro.