Administrativo, Tributario y Previsional
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Insistiendo por una tasa
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Insistiendo por una tasa

by Juan LahitouJunio 16, 2015

El Gobierno de la Ciudad estaba en una encrucijada. Cien veces pidió una cosa y cien veces se la rechazaron. Pero la quería. Por eso insistía. La insistencia demuestra una convicción indeclinable, pero también algún grado de tozudez insoportable. La Ciudad trató de despegarse de esta segunda crítica y le pidió a la Corte en el fallo “NSS c/GCBA s/proceso de conocimiento” (replicado en el reciente Telecom SA vs GCABA) que corrija a las instancias inferiores y declare que la tasa por el estudio, revisión e inspección de obras en la vía pública (Art 249 del Código Fiscal de la Ciudad o 36 de la Ley tarifaria 321 del año 2000) no constituye un “gravamen” y que tampoco lo sería (me cacho en la redundancia) el “gravamen” por el uso y la ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública (Art. 248 o 37 de la ley tarifaria de ese ejercicio). La creatividad citadina calificó a este último como un “canon” por el uso de los bienes de dominio público. Y respecto a la tasa de estudio, revisión y control de obras, el fallo no nos explica el fundamento de la Ciudad para intentar distinguirla del “gravamen”, siendo que entre las dos hay una relación de género a especie.

Lo concreto es que la Corte actuó como un soldado inglés enfrentando a uno más de la larga lista de seguidores de Ghandi. Garrotazo a ese febril argumento. Ningún canon. Se trata de un gravamen. Y como tal, se le aplica el artículo 39 de la Ley 19.798 (Telecomunicaciones) que establece:

“A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Este uso estará exento de todo gravamen.”

Y que pase el que sigue. Otro garrotazo, como acostumbra y queda registro en Fallos 320:162 (1997) , 334:139 (2011) y los muchos más entre medio de aquellos dos, al repetitivo intento de sostener que dicho articulo fue derogado por la ley 22.016 de 1979. Esa ley derogó efectivamente las exenciones para las empresas públicas o mixtas (como ENTEL) pero la Corte argumentó, y aún argumenta, que la exención se terminó en el 79 pero sólo para las empresas públicas o mixtas, y que su terminación tenía por objeto hacerlas pagar gravámenes y así sincerar su rentabilidad y eficacia. Ergo, dijo la Corte, la exención se limitaba a las públicas y los decretos de privatización que permitieron el ingreso de empresas privadas a la actividad de telecomunicaciones no consideraron derogada la exención.

El tercer garrotazo fue dado sobre otro argumento para considerar inaplicable el 39. Planteó la Ciudad “…que la actora no presta un servicio público -y por ende, que no le resulta aplicable el art. 39- puesto que es una empresa privada que desarrolla su actividad en un régimen de competencia.” Para la Corte servicio público es lo que el legislador decide calificar como tal, y puede calificar tranquilamente una actividad que se preste en condiciones de competencia y por privados. Tampoco consideró relevante o digno de una respuesta diferente el “…hecho de que aquellas instalaciones sirvan y sean empleadas, de manera concomitante, para brindar servicios adicionales, aunque éstos no encuadren en la categoría jurídica mencionada.” La justificación fue la necesidad de interpretar las previsiones a tono con el desarrollo o progreso tecnológico:

“Que en ese orden de ideas, mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse.”

El guardián descansó al pasar al frente el cuarto soldado de las filas ghandianas. Guardó el garrote y le extendió la mano. Le dijo que si bien la tasa al control de obras es un gravamen, “…mediante esta tasa no se está gravando el uso diferenciado del dominio público -que cuenta con la exención del citado arto 39 de la ley 19.798- sino que se trata de una contribución vinculada con la prestación de los servicios a los que se hizo referencia, y respecto de la cual no se advierten motivos que obsten a su validez.”. La marcha de la sal porteña consiguió aunque sea una pequeña abertura.

3 a 1. Tres garrotazos y una caricia. Ese fue el resultado para una insistente y tozuda Ciudad, que no puede aceptar fácilmente que la Nación disponga del dominio público citadino y le impida cobrar algún tributo por el uso que hacen del mismo las empresas prestadoras de servicios públicos de telecomunicaciones. La Ciudad se preguntará: ¿me van a decir acaso que son convincentes los verdaderos dos argumentos que, además de la letra del artículo 39 de la ley, la Corte da para inhibir los poderes locales de tributación? Se los recuerdo: (a) el poder de imposición local “…no puede interferir en la satisfacción de un interés público nacional (arg. Fallos: 263:437 y 329:2975), ni justificar la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la Nación (Fallos: 257:159; 270:11) y (b) ese poder de tributación afecta “…el interés de los usuarios y consumidores de contar con servicios de calidad y eficiencia.”

¿Quedarían a salvo estas preocupaciones cortesanas por no introducir costos disruptivos en el servicio público si la Ciudad en lugar de demandar a la prestadora, apuntara sus cañones a la Nación para intentar que ésta le explique con sumo detalle:

  • de qué manera utiliza el poder de tributación como una herramienta regulatoria para incentivar mejores servicios;
  • por qué la Nación necesita “monopolizar” el uso de esa herramienta reguladora (tributaria); y
  • por qué la presión tributaria que tiene la actividad justificaría la imposibilidad del “canon” que pretende la Ciudad?

Incluso podría tirarse el piletazo de que la Nación conserve su monopolio como regulador fiscal pero revierta a la Ciudad parte de los “ingresos tributarios” que recibe de las prestadoras.  ¿Ahora bien, no es este un debate que debe hacerse en la arena política? Creo que la Corte hace bien en mantenerse positivista.