Administrativo, Tributario y Previsional
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Privilegio adquirido
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Privilegio adquirido

by Gabriel Mihura EstradaJunio 24, 2015

Gracias a la siempre precisa revisión semanal de VTC llegó a mis manos el dictamen de la Procuración General de la Nación emitido en el caso “Paolino”, que trató la constitucionalidad de la baja de las jubilaciones obtenidas por altos funcionarios del gobierno de facto por el desempeño de sus tareas durante ese período.

A priori el caso no me resulta fácil, porque no me gustan las jubilaciones de privilegio y, mucho menos, los gobiernos de facto; pero a la vez, considero fundamental la protección del beneficio jubilatorio como un derecho adquirido, amparado por el artículo 17 de la Constitución Nacional. Van algunas reflexiones, nada más que para preparar el terreno y esperar el fallo de la Corte.

El caso 

En el año 2009 se sancionó la Ley 26.475 mediante la que se declararon extinguidos los beneficios obtenidos en reconocimiento del desempeño como Presidentes, Ministros, Secretarios o Subsecretarios de Estado en la Administración Pública Nacional durante el Proceso, que hubieren sido otorgados al amparo de regímenes o leyes especiales. La caducidad no impide invocar esos servicios para acceder a una jubilación ordinaria.

El señor Paolino ocupó el cargo de Secretario de Educación entre el mes de noviembre de 1978 y febrero de 1981. En el año 1983 tramitó y obtuvo una jubilación especial, para lo cual invocó también servicios docentes.

Al sancionarse la nueva ley, Paolino, que llevaba más de 30 años percibiendo su jubilación, se sintió en peligro y planteó un amparo preventivo invocando el derecho adquirido al beneficio. Aparentemente, en primera instancia se habría admitido la pretensión, pero la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social encontró una forma de sacarle el cuerpo al problema: rechazó el amparo al considerar que no existía daño actual ya que, hasta ese entonces, la baja del beneficio no se había hecho efectiva.

Cuando le tocó intervenir a la Procuración, ya la ANSES le había caducado su jubilación especial y otorgado una del régimen general. El daño se había consumado.

Los valores en disputa.

En una esquina, una jubilación otorgada por acto administrativo firme y en curso de pago desde hace treinta años. Un beneficiario, seguramente muy mayor de edad, retirado, que –no lo sabemos con certeza, pero presumámoslo en favor del debate- solventa los gastos de su subsistencia con su jubilación. Una persona que ya no puede volver a la actividad para proveerse un ingreso equivalente al que venía percibiendo.

En la otra esquina, una ley del Congreso que dispone la caducidad de ese beneficio de privilegio, obtenido por su desempeño en un gobierno que tuvo como origen un acto de fuerza; un gobierno que es repudiado mundialmente por las violaciones a los derechos humanos en que incurrió. Una ley que, además, se preocupa de prevenir el desamparo mediante el reconocimiento del período de aportes efectuado aún en cumplimiento de esa función.

Si se convalida la constitucionalidad de la ley y la baja del beneficio, quedará reivindicada la potestad de un gobierno constitucional de someter a revisión lo actuado por uno de facto, y que un gobierno democrático no se encuentra obligado al pago de reconocimientos otorgados a funcionarios que participaron de un gobierno que usurpó el poder. Nada que tenga como origen un acto de fuerza puede ser considerado legítimamente adquirido.

Por otra parte, existen pocos institutos que despierten más rechazo que el de las jubilaciones de privilegio. La que obtuvo en su momento Paolino esuna jubilación de privilegio, aunque la ley que la reguló fue sancionada en el gobierno anterior al golpe de Estado.

Tremenda combinación: gobierno de facto y privilegio.

Ahora bien, por otro lado, el derecho adquirido es la piedra angular del sistema previsional argentino. En esta materia la previsión está en su nombre y en su naturaleza, por lo que el cambio normativo es un fenómeno que amenaza expectativas y derechos por igual. Expectativas, desde que el trabajador va construyendo con sus cotizaciones mensuales las bases de su futuro retiro; y derechos, porque una vez otorgada la prestación, el trabajador se retira confiando en que la administración cumpla el compromiso de pagarle la jubilación todos los meses porque seguramente su propia subsistencia depende de ello.

Más allá de matices que este caso no requiere tratar, la Corte ha sido categórica a la hora de colocar al amparo de la tutela del artículo 17 de la Constitución a la jubilación ya otorgada:

Ni el legislador, ni el juez podrían, en virtud de una nueva ley o su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la ley suprema (Fallos: 317:218; 320:2260).

Vaivenes sobre la estabilidad del derecho adquirido por acto de gobierno de facto.

No será esta la primera vez en que la Corte se encuentre frente a quien invoca derechos adquiridos por leyes o actos emanados de un gobierno de facto.

La posición tradicional de la Corte ha sido la de no efectuar distinciones sobre la naturaleza del acto administrativo: teniendo en cuenta la estabilidad del ordenamiento jurídico y la certeza que demanda el régimen de los llamados derechos adquiridos, dentro del alcance de la autoridad asumida, un órgano de facto posee iguales facultades que el correlativo órgano de iure.

La Corte de 1983/1989 revisó esa jurisprudencia en oportunidad de pronunciarse sobre la estabilidad universitaria obtenida durante el gobierno militar. Así lo resolvió en el caso Gamberale de Mansur, donde avaló su anulación por el gobierno de iure posterior, con fundamento en la ilegalidad del derecho creado anormalmente por los gobiernos de facto.

En el año 1990, con nueva integración, la Corte dictó los fallos Godoy y Console de Ulla y volvió a la postura tradicional de tutelar el derecho adquirido, aún cuando el órgano que lo atribuyó fuera de facto.

En relación a la aplicación de esta doctrina a la materia previsional resulta ineludible citar el caso Gaggiamo (1991) donde la Corte anuló por inconstitucional una ley provincial que había declarado caducas las jubilaciones otorgadas por el gobierno de facto en virtud de una ley de ese mismo origen. La semejanza con este caso es grande, pero no total.

No encontré antecedentes importantes sobre esta cuestión de la Corte con su integración posterior al año 2003. Supongo que ello obedece a la lógica circunstancia del tiempo transcurrido. En los pocos que ubiqué, no pasó de afirmar el principio de la ratificación expresa o tácita y defendió la vigencia de normas de facto con fundamento, justamente, en su ratificación. Así lo hizo para sostener la ley que estableció el depósito previo para interponer el recurso de queja, acá y acá.

Qué dijo la Procuración.

El dictamen centra su argumento en el origen ilegítimo de la jubilación del señor Paolino: la adquisición del beneficio estuvo rodeada de graves y particulares vicios. La prestación fue otorgada –reconoce- en virtud de una ley legítima, pero por un gobierno de facto y por el desempeño de un cargo público en un gobierno constituido en violación a la Constitución.

En el caso Gaggiamo la Corte, en su voto mayoritario, había considerado como un aspecto esencial que no se pretende que el acto administrativo haya sido ilegítimo en sí mismo, sino que se discute si es posible reconocerle efectos retroactivos al cambio normativo dispuesto.

En el dictamen del caso Paolino, en cambio, la Procuración sostiene enfáticamente la existencia de graves y particulares vicios, que detecta en el elemento causa del acto de otorgamiento, en tanto el mismo implica un reconocimiento al mérito a quien desempeñó un cargo jerárquico en un gobierno de facto: No puede obviarse que configura un contrasentido –acierta el dictamen – otorgarle un reconocimiento al mérito a quien conformó un gobierno que usurpó el poder a las autoridades democráticas y que cometió graves violaciones a los derechos humanos. Ahora bien, ¿eso permite al Congreso revocar un acto firme y de cumplimiento sostenido durante 30 años?

El dictamen entiende que sí, y para ello adhiere a lo dicho por la Corte en el caso Gamberale de Mansur, y en particular, a las disidencias de los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi del caso Gaggiamo:

“El juez Fayt señaló que la adquisición de un derecho presupone que éste haya sido concedido bajo un régimen de legalidad inobjetable, lo que no ocurría en ese caso (considerando 8° de su voto). El juez Belluscio sostuvo que “mal puede considerarse definitivamente incorporada al patrimonio y, por ende, constitucionalmente protegida la obtención de beneficios jubilatorios sobre la base de normas viciadas de nulidad, máxime cuando dichos beneficios tienen carácter extraordinario [ … ] que representan privilegios repugnantes a elementales principios éticos ínsitos en la forma republicana de gobierno” (considerando 7° de su voto). Finalmente, el juez Pettacchi concluyó que los derechos nacidos al amparo de la legislación de facto no tienen el rango de los derechos plenamente adquiridos con  arreglo a las normas dictadas conforme al procedimiento constitucional, y ello es un costo inevitable de diferenciar entre un régimen de fuerza y uno basado en el imperio de la Constitución Nacional (considerandos 5°, 6° y 7° de su voto)”.

Algunas dudas.

1.- Comparto que resulta un contrasentido que la participación de una persona en un gobierno de facto merezca un reconocimiento especial del tenor de que percibe el actor. Ahora bien, en atención a las circunstancias del caso, ¿puede ese contrasentido ser legítimamente corregido del modo previsto en la ley 26.475?

La cita del precedente Gamberale de Mansur no se hace cargo de algunas diferencias sustanciales entre aquél caso y éste. En primer lugar, allí se discutían actos administrativos dictados durante un gobierno de facto pero en ejercicio de facultades establecidas por una ley también de facto, dictada con la intención de consolidar un atípico sistema de estabilidad universitaria. Acá, en cambio, la ley fue sancionada por un gobierno constitucional y aún después de restituido el gobierno de iure, se la mantuvo en vigencia. No sólo a la ley, sino también a los actos que otorgaron beneficios en orden a lo que ella establecía.

Por otra parte, en todos los precedentes que rescata el dictamen, la decisión de revisar lo actuado por el anterior gobierno de facto fue siempre razonablemente próxima a la normalización constitucional (por ejemplo, en Gaggiamo, el interesado sólo llegó a percibir la jubilación durante tres meses, antes de que se la caducaran). En este caso, en cambio, transcurrieron más de 30 años de pacífico cumplimiento del acto hoy cuestionado.

La Corte admitió, como ya dije, la ratificación tácita de la norma de origen ilegítimo pero el dictamen no hace ningún esfuerzo en verificar si en este caso no se produjo esa circunstancia, como lo hubiera merecido la cantidad de años en que se mantuvo al pago. Ello es trascendente porque, a mi modo de ver, el acto de otorgamiento sí fue ratificado. Y no sólo tácitamente, por el sólo transcurso del tiempo, sino también por una ley posterior.

Después de derogarse la Ley 21.121, en virtud de la cual se jubiló Paolino, por el artículo 4° de la Ley 24.019 se estableció que quienes se hubieran jubilado por ella conservarían  todos los derechos que ella establecía, no obstante la derogación hacia el futuro.

Entre las jubilaciones ratificadas y preservadas de la derogación convivían, seguramente, las otorgadas a ex funcionarios de gobiernos de iure y de facto. Pero lo cierto es que la ley no hizo ninguna diferenciación: la decisión del legislador fue la de sostenerlas a todas, con la única imposición de una limitación transitoria.

 2.- El punto relativo al vicio en la causa del acto administrativo me deja, también, algunas dudas. El contrasentido de recompensar con un beneficio especial a quien ocupó altas funciones en un gobierno de facto, que es de toda evidencia hoy, ¿lo era también al momento del dictado del acto? ¿Y al de su eventual ratificación?

Parece que lo que ha cambiado sustancialmente es la valoración de la sociedad respecto de los gobiernos de facto y, particularmente, respecto de ese gobierno en particular. Ello produjo que lo que en su momento resultó tolerable para la mayoría de la sociedad –que se otorgara una jubilación especial a un funcionario de un gobierno de facto -, hoy ya no lo sea. Pero, nuevamente, este cambio de valoración, ¿permite extinguir el beneficio?

Basta consultar la página web del Poder Judicial para advertir que Paolino, como tantos otros jubilados, ha hecho juicio de reajuste de haberes y obtuvo sentencia favorable del propio Poder Judicial que ahora tiene que resolver la baja de su jubilación. ¿No es, también, un contrasentido, que el mismo beneficio merezca primero una sentencia que obliga a reajustarlo y luego otra que diga que ese beneficio siempre fue nulo?

3.- Quizás consciente de las dudas que el caso presenta, el dictamen da un paso más. Para reforzar el argumento afirma que “la política educativa de la dictadura, en la que el actor tuvo un rol protagónico, procuró alcanzar un control ideológico, que forma parte de una de las columnas del plan sistemático ideado por ese gobierno para eliminar el disenso…”, e introduce distintos documentos que a su criterio acreditarían esa afirmación.

A partir de allí, colocada la actuación del actor en el marco de “las violaciones masivas de derechos humanos”, y las medidas que deben adoptar los Estados para restaurar la confianza en las instituciones públicas y la consolidación de la democracia y del estado de derecho, encuentra razonable la medida adoptada.

Sin embargo, a mi criterio aquí el argumento se hace un tanto circular: para poder concluir si la caducidad de estas jubilaciones en particular logra consolidar esos valiosos objetivos, primero es necesario resolver si las mismas son un derecho adquirido, porque mal podría restaurarse la confianza en las instituciones y el Estado de Derecho mediante la violación de normas constitucionales.

 4.- Una reflexión final. Me parece muy interesante la distinción que realiza la Procuración respecto de la naturaleza del beneficio, que ya había enunciado Belluscio en su disidencia en el caso Gaggiamo: el beneficio extinguido no constituye una prestación jubilatoria ordinaria conferida en virtud de contribuciones equivalentes, sino que es una gratificación extraordinaria otorgada en reconocimiento del ejercicio de un cargo jerárquico.

Es decir, no es una prestación lograda en virtud de contribuciones ingresadas a un régimen jubilatorio, sino una gratificación otorgada por el Estado merced al cumplimiento de una alta función pública.

Hasta ahora la Corte Suprema avaló alguna distinción entre jubilación común y especial, aunque no para negarle a estas últimas su naturaleza jubilatoria, sino más bien para extremar el rigor del examen sobre el cumplimiento de los requisitos, o para ampliar el porcentaje de confiscatoriedad admisible ante quitas directas (por ejemplo, por reducciones de emergencia) o indirectas (por desfases de índices de ajuste).

La Procuración parece ir más allá y conmueve la propia naturaleza de la prestación. Ello sí resulta novedoso.

Las únicas jubilaciones que se aproximan a la naturaleza que establecía la Ley 21.121, y que aún hoy se otorgan, son las que se incluyen en los primeros artículos de la Ley 24.018, sólo para Presidente de la Nación, Vicepresidente, Juez de la Corte Suprema y Procurador General de la Nación.

¿Significa lo que hasta allí dijo la Procuración que las jubilaciones de los Presidentes, Jueces de la Corte y Procuradores son sólo gratificaciones extraordinarias, que como tales, no constituyen un derecho adquirido y pueden ser extinguidas por una decisión posterior?

Confío en que nunca más haya actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático, ni gobiernos de facto para dictar actos insanablemente nulos. Pero el artículo 36 de la Constitución Nacional también considera acto contra el sistema democrático al grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento.

Si se verifica este supuesto, ¿se podría extinguir en el futuro el beneficio extraordinario de un ex Presidente, Vicepresidente, Juez de la Corte o Procurador General de la Nación? ¿No resultaría, también, un contrasentido, mantener al pago una gratificación extraordinaria de un alto funcionario que en el desempeño del cargo que lo hizo acreedor a ella realizó actos contra el sistema democrático?