Penal
Now Reading
Ejemplo de un garantismo mal entendido (D.L.V., Sergio Daniel).
361 6

Ejemplo de un garantismo mal entendido (D.L.V., Sergio Daniel).

by Alejandro FreelandJulio 13, 2015

La ley procesal habilita a los funcionarios policiales y de las fuerzas de seguridad a disponer requisas personales en la vía pública o en lugares de acceso público sin orden de juez cuando circunstancias previas o concomitantes permitan razonable y objetivamente justificar dichas medidas. Deben, sí, dar inmediata noticia al juez y labrar un acta circunstanciada (arts. 184 incisos 5º, 230 bis y 138 y 139 del CPPN). En el caso que comento, “De la Vega, Sergio Daniel” no sólo existieron esas circunstancias que habilitaban la excepción, sino que existió comunicación y orden telefónica del Juez ANTES de proceder a la inspección (control judicial ex ante y no ex post). De todos modos, la condena por contrabando de exportación de estupefacientes fue anulada por la Casación y la Corte acaba de confirmarla, despachando con un 280, por mayoría, las quejas del Fiscal.

El 17 de julio de 2006, Sergio Daniel se acercó a la empresa de correo International Messenger Express S.A. con su caja de cartón y pretendió despacharla a Tarragona, España. El valor declarado de la mercadería fue de u$ 45 y el precio del transporte sustancialmente mayor. Sergio Daniel no tenía anotados despachos anteriores en la empresa y el personal que lo atendió lo divisó “muy nervioso”. Atento a estas circunstancias la empresa dio aviso al Departamento de Drogas Peligrosas de Aduanas y ésta al Juez Penal Económico quien, por teléfono, habilitó la apertura del paquete. Lo que encontraron fueron 88 botones de color negro y 48 botones de color verde que contenían en su interior un total de 386,71 gramos de clorhidrato de cocaína. Sergio Daniel fue condenado por el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 2 por contrabando de exportación agravado por tratarse de estupefacientes destinados a la comercialización a la pena de 3 años de prisión. Pero la Sala II de la Casación Penal Federal anuló el procedimiento inicial de apertura de la caja de cartón y todo lo actuado en consecuencia y lo absolvió.

El Fiscal de la Casación recurrió en extraordinario y, con su rechazo, en queja directa, la Corte, por mayoría de tres a uno (disidencia de Highton) declaró inadmisible el recurso (art. 280) y dejó firme la absolución.

Lo que el dictamen del Procurador General revela, y la Juez Highton suscribe, es que en rigor no se trataba en el caso de discutir si existían o no circunstancias que habilitaran a los preventores a actuar sin orden jurisdiccional porque, de hecho, existió orden de juez. Se trata en realidad de discernir si esa decisión (la del Juez) estuvo debidamente justificada (motivada, fundada, según lo exige la ley). Eso porque la vocal de la Casación que presidió el acuerdo que decidió – por mayoría- la nulidad del procedimiento destacó que “no se ha incorporado en el caso ninguna constancia no sólo de parte de la autoridad judicial respectiva sino de cualquier otra índole que, tal vez, hubiera arrojado luz sobre los motivos que inspiraron la orden a la que hicieron referencia los preventores”.

Y lo que la disidencia destaca es que ya en el acta de fs. 1 se dan todas esas razones, se señala el escaso valor declarado de la encomienda vis a vis lo que se pagaría por el transporte, el estado de nerviosismo del portador del paquete y de que todo ello fue informado al Juez antes de proceder a su apertura, una vez habilitado por el magistrado a través de su secretaria. Así, la Casación no dio ninguna razón para considerar que esas circunstancias eran insuficientes para ordenar la medida y su sentencia fue, por tanto, arbitraria.

Recuerda el Procurador dos sentencias de la Corte en la que se habilitaron procedimientos de requisa sin orden judicial por haber mediado un “gran nerviosismo” o “cierto estado de nerviosismo” de parte de los prevenidos. Se trata de los casos “Monzón” (Fallos 325:3322 del 12 de diciembre de 2002) y “Szmilowski” (Fallos 326:41 del 6 de febrero de 2003). Recordémoslos. En el primero, los policías requisaron y le secuestraron al joven Monzón tres cigarrillos de marihuana. El prevenido estaba en un estacionamiento frente a una estación del ferrocarril Mitre y se puso nervioso ya cuando vio a la policía y, mucho más, durante el proceso de identificación. Ello habilitó, según la prevención, una “sospecha razonable” de que se encontraba en posesión de elementos prohibidos. La Corte recordó entonces precedentes norteamericanos que legitiman excepciones a detenciones y requisas sin orden de juez teniendo especialmente en cuenta el lugar y el momento (el contexto) en el que se realizó el procedimiento (doctrina de la causa probable en “Terry v Ohio”, 392, U.S.1,1968). Por ello, dijo allí, no sólo no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento, sino que se consideró a la actuación policial, legítima, prudente y razonable en su específica función de prevención de los delitos. En “Szmilowsky” la policía vio, por la noche, a un grupo de jóvenes parados en la calle frente a un paredón del ferrocarril Sarmiento y a uno de ellos, al acercarse al grupo, presa de un “gran nerviosismo”, por lo que se le pidió que exhibiera frente a dos testigos sus efectos personales y se le secuestró un ladrillo de marihuana. La Corte, invocando la misma jurisprudencia y razones (causa probable, sospecha razonable) validó el procedimiento de la prevención.

Importante resulta destacar que el único de los jueces de la Corte que todavía lo es y que integraba el Tribunal en ambos precedentes, es Carlos Fayt. Y, votó entonces como ahora, rechazando el recurso por no encontrar cuestión federal suficiente para ser tratada por el Tribunal.

Pero la diferencia, sustancial, con esos dos casos, es la arbitrariedad que destaca Highton en la decisión que llega recurrida a la Corte. Es que además de existir razón suficiente debidamente expresada en el acta por los preventores, existía orden de Juez dada en un contexto en el que se le explicaron esas razones de las que el acta da cuenta. Y de nada de eso se hace cargo la sentencia de la Casación. Claro que la orden no está fundamentada como es exigible que lo esté cuando el Juez dispone la medida en circunstancias distintas. La particularidad del caso es que ya el contexto habilitaba la medida de excepción (actuar sin orden del Juez) y que, aún así, no es que se le comunicó al magistrado la situación después de la requisa, sino ANTES de procederse a ella, habilitando éste el procedimiento. Se hizo más y no menos que lo que la ley exige en resguardo de las garantías constitucionales (art. 18 de la CN) y por eso creemos que la decisión no resulta legítima. Estas son las sentencias que nos alejan de la gente, que no aprecia justicia sino lenidad en sus jueces.