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Operación CSJN 280 “Blue Chip Swap”.
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Operación CSJN 280 “Blue Chip Swap”.

by Juan LahitouJulio 17, 2015

El miedo de un escritor es bloquearse ante la hoja en blanco. La imaginación tiene sus límites y si fuese como un gran container de ideas, los esfuerzos mancomunados hacen que ese recipiente siempre aparezca lleno. Ni la Corte ni los diarios parecen sufrir de este mal. La primera cuenta con un expediente donde múltiples hojas gritan y se pelean competitivamente para captar su atención. Tiene además un salón lleno de sus previas sentencias que le muestran el camino a seguir. Los diarios, por su parte, deberían tener prohibido coquetear con la ficción. El Código Internacional de Ética periodística de la UNESCO comienza su lista señalando la necesidad de proporcionar a la sociedad información verídica y adherirse a la verdad objetiva. Si yo hiciese la mismo, debería contarles, clínicamente, que la Corte este martes, en autos “BBVA Banco Francés y otros s infracción a ley 24144declinó revisar el recurso de queja entablado por el Estado Nacional contra sentencias de primera y segunda instancia en lo penal económico que no vieron comisión de delito alguna en unas operaciones de contado con liqui del año 2005 (de 33 millones que se fueron y 21 que entraron) y que llegaron al estudio de esos magistrados.

¿Por qué lo hizo? ¿Por qué consideró que la cuestión era digna de un 280? ¿Qué mensaje ha querido enviar la Corte al declarar inadmisible el rex interpuesto mediante la queja? Estas preguntas sí nos depositan en el terreno blando de la ficción y las especulaciones. Por lo pronto, a mi no me cabe duda alguna que hacerse de divisas y resguardarlas es un tema sumamente importante para nuestra sociedad. Para toda sociedad. También lo es poder cumplir con los contratos y pagar insumos y servicios a extranjeros (en el extranjero) con divisas que al Banco Central no le gustaría que salgan (sin preocuparle los inconvenientes contractuales en los cuales nos pueden meter). En ese marco, igual de importante era la necesidad de evaluar quién puede establecer los límites entre la legalidad e ilegalidad de estos mecanismos, si es que hay alguno. Por lo pronto, esta última pregunta se hace en el marco de acciones sancionatorias que ensaya un gobierno que sostiene que algunas modalidades del contado con liqui son ilegales.

¿Qué es el contado con liqui? En Argentina consiste en comprar con pesos bonos nominados en dólares o acciones que cotizan fuera del país. El objetivo es vender esos bonos o acciones en moneda estadounidense, afuera del país. Sirve para hacerse de dólares. Sirve para hacerse de dólares fuera del país. Sirve para traer plata al país a un precio más alto que el oficial, comprando bonos afuera y vendiéndolos en Argentina a un cambio mejor que el del Mercado Único y Libre de Cambios. (Hay también un sistema similar pero interno que es el dólar Bolsa o MEP, en honor al Mercado Electrónico de Pagos.) En fin la operatoria del contado con liquidación tiene sus tiempos y procesos, así como riesgos comerciales, legales y regulatorios. Eso determina “su” precio o, simplificando, un determinado tipo de cambio entre el peso y el dólar. Si pudiesen, muchos que hoy la utilizan tratarían de evitarla.

Desde ya, esta operatoria no es invento local. Otros la imaginaron antes, y es parte del género de las que se conocen como blue-chip swap. Brasil, por ejemplo, la usó profusamente en los 90 (compensación privada de créditos internacionales) a la sombra de un decreto del año 1933 que si bien prohibía transacciones internacionales sin que intervinieran los bancos autorizados a operar en ese mercado, estuvo derogado entre el 91 y el 98. Nuestro vecino jurista, Bruno Meyerhof Salama, lo explica en detalle acá. Recientemente, Jota informa que el pasado 30 de junio de 2015, el Consejo de Recursos del Sistema Financiero Brasileño resolvió que el contado con liqui verdeamarelho no genera indicios de lavado.

En la Argentina, la flamante Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC), que solicitó a la Corte que intervenga, no desconoce su licitud pero objeta en esta entrevista (audio) el abuso o uso fraudulento por algunos actores “poderosos” que mueven grandes cantidades y se benefician de los elevados márgenes que se producen en este mercado ante el diseño regulatorio del mercado cambiario actual.

El pedido de Gonella ante la Corte fue para que ésta sancionase a los poderosos que le mojan la oreja al regulador y logran lucrar con este mecanismo paralelo al mercado único y libre de cambios que en su título se jacta de lo que carece. No criminaliza la protesta económica que implica utilizar el mecanismo, salvo que instalen una carpa verde y hagan grandes diferencias. Sólo para estos casos especiales como el del Banco Francés en el año 2005, el joven procurador y penalista pretendía que la Corte avalase una sanción penal. Quiere atacar el uso de la operatoria legal del contado con liquidación, cuando con ella se pretende sortear de manera fraudulenta el régimen cambiario, la ley cambiaria y las normas de la autoridad reguladora.

Su pretensión es sancionar conductas que a juicio de la PROCELAC serían típicas en los términos de los incisos “e” y “f” del art. 1 de la ley 19.359 (Régimen penal cambiario), integrados en el caso con las Comunicaciones “A” 3471, 3909 y 4377 del B.C.R.A. y el decreto 260/02. Esto es:

“Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley…e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidas por las normas en vigor; f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios…”.

Dicho tipo penal en blanco se complementa con las siguientes comunicaciones BCRA vigentes al momento de los hechos:

  • “…a partir del 11 de febrero del 2002, operará un Mercado Único y Libre de Cambios para todas las transacciones cambiarias…Las operaciones de cambio sólo podrán ser efectuadas en las entidades autorizadas por el Banco Central para operar en cambios…debiendo cumplir en todos los casos con los requisitos establecidos o que se establezcan para cada operación o concepto en particular…”
  • “…1. Las personas físicas y jurídicas residentes en el país, deberán contar con la conformidad previa de este Banco para la realización de compras de billetes y divisas en moneda extranjera en el Mercado Único y Libre de Cambio, por el conjunto de los siguientes conceptos:…inversiones de portafolio en el exterior de personas jurídicas…2. El requisito establecido en el punto precedente, no será de aplicación, cuando en el mes calendario, por el total de los conceptos señalados y en el conjunto de las entidades autorizadas a operar en cambios: a) el monto comprado no supere el equivalente de dólares estadounidenses 2.000.000…”
  • También “…por ventas de activos externos de residentes del sector privado, por el excedente que supere el equivalente de dólares estadounidenses 2.000.000 por mes calendario, en el conjunto de las entidades autorizadas a operar en cambios...”

La Sala B de la Cámara Penal Económico señaló (BBVA Contado con liqui Sala B), en la Resolución que la Corte dejó firme, que “Por el análisis de las disposiciones legales, y de aquellas que las complementan, en las cuales se sustenta la impugnación de la resolución criticada y en las que se sostiene la pretensión sancionatoria, corresponde concluir que por aquéllas se describen conductas relacionadas de manera inequívoca con las operaciones de cambio en sentido técnico, establecido lo cual, conforme a la prohibición constitucional de interpretar analógica y extensivamente los preceptos punitivos, que es derivación incuestionada del principio de legalidad (art. 18 C.N.), para resolver adecuadamente en el caso con relación a las cuestiones planteadas se debe establecer si los hechos imputados son, o no, operaciones de cambio en su acepción técnica.”

Concluirá que no lo son. Se ayudará  con lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Esterlina S.A. Casa de Cambio y Turismo s/inf. Ley 19.359” (Fallos 318:207). Allí la Corte tuvo que dar vuelta un fallo afin a la pretensión actual del Procurador y por eso tomó la pluma para dejar por escrito que para que se configure una infracción a la normativa citada “…es necesario que se trate de una operación de cambio en su acepción técnica o bien de otro tipo de negociaciones que, aunque no reúnan tales características, se incluyan por disposición expresa, como -por ejemplo- la obligación de ingresar el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales…”

La conclusión a la que llegó finalmente la Cámara en esta nueva oportunidad – y que ha quedado firme – es  que calificar las operaciones de compra y de venta de títulos valores investigadas como operaciones de cambio, y extender con relación a las mismas las reglamentaciones establecidas por las normas del Régimen Penal Cambiario respecto de las operaciones de cambio, “…implicaría realizar una interpretación extensiva y una aplicación analógica, y por ende prohibida, de las normas mencionadas a conductas no alcanzadas por aquéllas, las cuales resultarían contrarias a los principios constitucionales referidos precedentemente.” Esto es, el principio de legalidad y reserva, arts. 18 y 19 de la CN.

***

Las citas realizadas me impiden hacer mucha ficción. Yo creo, de manera distinta a lo que han reflejado los diarios, que el fallo de la Corte, con un lánguido 280, no ha sido tan duro para el Gobierno. Blue-Chip es un término que en inversiones alude a las compañías cuyas acciones son seguras, estables, con respaldo, de menor riesgo. Por ser las “mejores” reciben el mismo nombre que las fichas más caras que hay en una mesa de juego. La ficha que jugo la Procuración no me parece que sea de dicho color. Por el contrario, la pretensión penal de la Procuración y del Central aparece como una aventura judicial con mínimas probabilidades serias de éxito. En ese sentido, el rechazo silencioso debe leerse como un favor. Le ha permitido al gobierno  minimizar o entibiar la entidad de la negativa recibida.