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Malvinas otra vez. La Corte cerró la puerta pero no tiró la llave.
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Malvinas otra vez. La Corte cerró la puerta pero no tiró la llave.

by Gabriel Mihura EstradaAgosto 11, 2015

En el marco de un persistente desencuentro entre los soldados que combatieron en el territorio de las Malvinas y quienes fueron movilizados durante la guerra a otros puntos del territorio nacional, ya sea para tomar posiciones de defensa o de apoyo a quienes se encontraban en las islas, la Corte ha dictado varios fallos sobre el alcance de los beneficios otorgados a los veteranos de la guerra de 1982.

En este blog se comentó el primer fallo dictado en el caso Gerez 1 (Malvinas, carpas & contracarpas), con una muy merecida crítica al hecho de que no se reparara que la extensión del beneficio a quienes, sin estar destinado al Teatro de Operaciones Malvinas (TOM), hubieran operado en áreas consideradas de riesgo de combate, no derivaba de la ley sino de un claro exceso reglamentario.

Después me tocó reseñar la segunda sentencia del tribunal en el mismo caso –Gerez 2 (Madre, me voy a la isla (o cerca))-, cuando resolvió que la colaboración directa, activa y determinada con los combatientes, prestada en el continente, debía ser ponderada como “riesgo de combate”, y equiparada a las acciones efectivas que exige la ley.

Veteranos indignados.

Después de este último fallo ocurrió lo previsible. Los veteranos se movilizaron a la Plaza Lavalle para hacerle sentir a la Corte su disgusto con la decisión tomada. La foto casera que ilustra esta nota corresponde a una de esas protestas: “Basta de falsos combatientes nombrados por la Corte”; “La Corte no fue a la Guerra”, y otras consignas de ese tenor se desplegaron frente al palacio de justicia.

No se puede decir que la Corte no tenga reflejos. Pocas semanas después del caso Gerez 2, y al son de las protestas que se realizaban en la Plaza Lavalle, se apuró a cerrar la puerta que había enojado a los veteranos.

Hechos y normas.

Ya antes revisamos la sucesión de leyes dictadas para atender la situación de los veteranos de Malvinas. En esta ocasión el caso se centró en la ley 23.109, mediante la cual se les otorgó una serie de beneficios asistenciales sobre vivienda, salud, empleo, etc.

El conscripto Arfinetti fue convocado y movilizado junto con el Regimiento de Infantería Mecanizada 8 a fin de ejercer funciones defensivas a Comodoro Rivadavia, donde se encontraba uno de los centros de mando y donde estuvo destinado durante todo el conflicto.

El reclamo de los beneficios reconocidos por la ley 23.109, realizado por los integrantes del Regimiento, ya había motivado una decisión contraria del Ejército. Por ello, Arfinetti inició una acción declarativa en busca de una sentencia que precisara el alcance de la ley.

El planteo fue que la ley 23.109 asigna los beneficios a los ex soldados conscriptos que han participado en las acciones bélicas desarrolladas en el Atlántico Sur entre el 2 de abril y el 14 de junio y que el requisito de haber participado en acciones bélicas en el TOAS (es decir, otra vez el condicionamiento geográfico) fue incorporado en un exceso reglamentario por el decreto 509/88.

La Cámara Federal de Córdoba confirmó la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad del reglamento, al entender que todos los soldados movilizados debían ser considerados veteranos de guerra y que la delimitación geográfica había sido una indebida restricción incorporada por el Poder Ejecutivo.

La posición de la Cámara se funda en dos razones:

a) que todos los movilizados estuvieron jurídicamente en guerra, aún cuando no hubieran sido trasladados al campo de batalla, y sólo participaran de tareas defensivas en retaguardia.

b) que, entonces, la limitación de los beneficios a los movilizados al TOAS, introducida por la reglamentación, había sumado un requisito que la ley no contenía, que derivaba en la exclusión de quienes la ley sí había incluido.

La decisión de la Corte.

En un fallo breve, de cuatro firmas (aunque con un voto de Fayt), el tribunal revoca la sentencia y rechaza la demanda (Arfinetti, Victor Hugo vs Estado Nacional, del 7 de julio de 2015)

El razonamiento es el siguiente:

a) Si tanto la ley como el decreto exigen que los soldados hayan tenido “participación en acciones bélicas”, forzoso es aceptar que existan soldados que, aunque convocados, no cumplan ese requisito; es decir, conscriptos movilizados que no participaron en tales acciones. Entonces, afirmar, como hizo la Cámara, que todos los soldados convocados fueron combatientes implica quitarle sentido a una distinción que incluye la ley.

b) Que, entonces, es la no intervención en acciones bélicas lo que le impide a Arfinetti acceder al beneficio y no el ámbito geográfico al cual estuvo destinado.

En síntesis, dijo la Corte:

“Dicha específica ‘participación’ no surge de las constancias de la causa. En consecuencia, la postura adoptada por el a quo implica, en la práctica, eliminar la distinción a que se aludió supra –entre conscriptos que ‘participaron en acciones bélicas’ y otros que no lo hicieron- homogeneizando indebidamente en un genérico ‘todos participaron’, que desvirtúa el sentido de la ley.”

Mi opinión.

Me parece que es hora que la Corte haga un esfuerzo y establezca una solución más clara sobre esta cuestión, que traiga seguridad jurídica y una solución definitiva a este conflicto.

Es que afirmar, como lo hizo, que no es el condicionamiento geográfico sino la no intervención en acciones bélicas lo que definió el caso, oculta que es el lugar de destino durante el conflicto lo que ha sido fatal para el reclamo de Arfinetti, porque la Corte no le hubiera exigido prueba de intervención en combate si hubiera sido transportado a Malvinas.

Entonces la resolución del caso sí exigía enfrentar la cuestión del Decreto 509/88 y el denunciado exceso reglamentario por vía de limitar geográficamente a los beneficiarios.

Yo no creo que exista tal exceso; me parece que la limitación geográfica incluida por ese decreto es de toda lógica, por la naturaleza del conflicto insular. Pero si la Corte también lo piensa, debió decirlo sin más rodeos porque no parece razonable dejar librado el derecho a una cuestión de prueba tan frágil que permitió concluir que Gerez sí estuvo en riesgo de combate sólo por haberse desempeñado como controlador aéreo en una base aeronaval y que en cambio no lo estuvo quien fue apostado en función de defensa de un centro de mando.

Tampoco me parece suficiente el mero “riesgo de combate” para sostener la participación en el conflicto con derecho al beneficio. Sobre todo porque se aplica justamente a quienes no estuvieron el el campo de batalla. Pero la Corte sí lo ha aceptado. ¿Había más chances de que los ingleses bombardearan la base naval desde donde despegaban los aviones que el centro de mando desde donde se irradiaban las órdenes? Yo no lo sé. Pero si así lo entendió el tribunal, debió explicarse por qué.

Ya he criticado la solución que se dio en el caso Gerez 2. Pero si la Corte ha decidido mantenerlo, entiendo que debería haber dado una alguna explicación más clara que justificara el distinto tratamiento dado a Arfinetti. Al fin y al cabo, en ambos casos omitió referirse a situaciones concretas de riesgo, sino que se definió solo por la función desempeñada. En un caso,  -el control aéreo en la base- justificó la situación de combate; y en el otro –tareas de defensa en el centro de mando- no.

Es cierto que ni la ley ni la reglamentación invocadas por Arfinetti son las que aplicó la Corte en los fallos del caso Gerez. Allí, una resolución había ampliado el concepto de acciones bélicas a la situación de “riesgo de combate”, y esa resolución solo comprendía a la Armada. En su momento llamé la atención de que esa resolución no estaba publicada; pero ahora el dictamen de la Procuración revela que fue revocada a los pocos meses de dictada y con efectos retroactivos. Entonces, la resolución en cuestión no parece ser fundamento suficiente para el distinto tratamiento.

La lectura conjunta de Gerez y Arfinetti obliga a concluir que la Corte sigue dispuesta a admitir la existencia de veteranos con derecho entre los movilizados, siempre que pueda demostrarse algo tan indeterminado como la colaboración directa, activa y determinada con los combatientes asignados al operativo bélico.

En definitiva, la Corte cerró la puerta pero no tiró la llave.

Una nota final. Para quienes estén interesados en el tema, es recomendable leer el dictamen de Procuración, que propone una interpretación armónica e integrada de todas las normas que otorgan beneficios a los veteranos. Esa presentación sistemática permite descubrir que cuando se quiso incluir en los beneficios a quienes fueron movilizados en ocasión de la guerra pero que no fueron trasladados al TOM o TOAS, específicamente se hizo referencia a los destinados a la “zona de despliegue continental” (subsidio por incapacidad, ley 22.674). ¿Por qué, entonces, tanto embrollo?