Administrativo, Tributario y Previsional
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Cazando buitres (de papel)
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Cazando buitres (de papel)

by Ricardo Mihura EstradaAgosto 12, 2015

Los “buitres” de Nueva York son bastante resistentes y penetrantes. Saben que no pueden entrar al país,  desde que la Corte los detuvo en “Claren Corporation”, al rechazar el exequatur de una sentencia del juez Griesa que ordena pagar bonos defaulteados. Pero saben también que constituyen un problema político y financiero para el gobierno y que, tarde o temprano, podrán negociar o embargar algo en algún lugar del mundo.

Pero hay otros “buitres” mucho más desafortunados y probadamente inofensivos: son los tenedores de títulos públicos que quedaron sujetos a la jurisdicción local, no adhirieron al canje “voluntario” de 2005 ni a su reapertura en 2009 y esperan hace quince años que alguien les preste atención. Malas noticias este invierno para ellos: en el caso “Bugliotti, Euclides Bartolomé c/ Estado Nacional – PEN s/ Amparo” y en el nuevo fallo “Tonelli, Pablo Gabriel y Otro c/ Estado Nacional s/ Amparo” (“Tonelli-2”) la Corte les vuelve a decir que no tienen derecho a exigir el pago.

Ni siquiera en pesos de papel.

La larga marcha de “los buitres”

Los créditos de los tenedores de bonos en dólares emitidos antes de 2002 fueron todos convertidos a pesos, a razón de 1,40 más CER más un interés del 2% anual (Decreto 471/2002). Pero, salvo excepciones, esta conversión fue sólo imaginaria ya que el pago de los bonos así pesificados fue suspendido “sine die” mediante las Resoluciones del Ministerio de Economía Nros 73/2002 y 158/2003 y por las sucesivas leyes anuales de presupuesto (Ley 25565, art. 61 y las que la siguieron).

Un hito significativo fue el canje que se abrió con el Decreto 1735/2004 y se cerró a comienzos de 2005. Como el acogimiento era “voluntario” y la quita y espera ofrecidos eran enormes, algunos ahorristas no quisieron capitalizar su pérdida y optaron por confiar en que –superada la crisis- el sistema jurídico les reconocería sus créditos. Ni siquiera la reapertura del canje del año 2009 (Ley 26547) fue convincente para algunos que, ya embarcados en sus acciones judiciales de cobro, prefirieron seguir reclamando la integridad de sus créditos.

Es posible que quienes optaron por la vía del derecho hayan tenido en consideración, para persistir en la Justicia, las iluminadas palabras de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, que hace ya diez años, en el caso “Galli” (Fallos 328:690), decían:

“Que la legislación de emergencia debe tener un plazo para que se produzca su propia extinción, pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han alimentado los que permiten su conservación. De tal modo la excepción se ha convertido en regla, y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios.

Que esta fundamentación de la regla de derecho, debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos, y restringe el funcionamiento económico.

Que el derecho es experiencia y ella nos enseña de modo contundente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad.

Que la Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de precompromiso elaboradas por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones imprudentes. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento.

Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho.”

Lo que nunca habrán imaginado estos bonistas es que su rechazo de los canjes los iba a transformar en “buitres”, animales muy mal vistos en la Justicia (que decidió actuar en esto como caja de resonancia de la opinión pública).

En el citado caso “Galli”, a pesar de las promisorias palabras del voto transcripto, el holding unánime fue validar la constitucionalidad de la pesificación de bonos dispuesta por el Decreto 471/2002. Era previsible: se reclamaban dólares.

Pero en el año 2010, la Corte comenzó a validar enfáticamente, aunque con muy pocas palabras, el diferimiento eterno de los pagos en pesos. Y no sólo el diferimiento del pago de los títulos, sino también el del pago de las sentencias –apenas declarativas- que algunos “afortunados” lograron obtener pero nunca ejecutar, pues a partir de la Ley 26198 (Presupuesto del año 2007), la suspensión legal se aplicó también a “los pronunciamientos judiciales firmes” (art. 59).

El sustento siempre fue la remisión a fallos y dictámenes que hablan de la crisis vivida al comienzo de la década pasada, sin ninguna consideración a la subsistencia o no de la misma, ni a la eventual capacidad del Estado para recaudar y pagar moneda emitida por el Banco Central. A tal efecto, en la causa “Rabolini” Fallos 333:855, se hizo una afirmación bastante opinable respecto de que lo resuelto en “Galli” no se refería sólo a la moneda de pago sino también a la posibilidad de que el Estado “en épocas de graves crisis económicas limite, suspenda o reestructure los pagos de la deuda”. Si bien no fue eso lo que en “Galli” se resolvió, sí es lo que los fallos posteriores han venido sosteniendo.

El mismo año 2010, en “Tonelli” (con remisión al dictamen del Procurador General) se consagró con énfasis la validez constitucional del diferimiento continuado. Este fallo es la cita recurrente de los casos posteriores en los que la Corte mantiene esta posición.

Las últimas no- novedades

Una luz de esperanza se había abierto en el año 2012. Fue en la causa “Nuñez, Fulgencio Francisco” en la que –nuevamente por remisión al dictamen– se habilitó parcialmente la ejecución de una sentencia de préstamos garantizados emitidos en dólares y se aclaró que:

“las normas que disponen la suspensión de la ejecución de la sentencia firme dictada en la causa deben aplicarse en aquello que exceda las condiciones fijadas por el decreto 471/02, siempre que existan remanentes pendientes de pago”.

Parecía que se abría entonces un camino al cobro en pesos de las sentencias firmes. Pero no. Esa puerta fue cerrada el 15 de mayo de 2014 en “Peña, Federico”, pero el rechazo de la ejecución de la sentencia que condenaba a pagar los títulos pesificados (Préstamos Garantizados) fue por art. 280 del Código Procesal, lo cual hace muy difícil detectar y apenas permite inferir la voluntad de la Corte.

Los dos nuevos fallos que motivan este comentario (“Bugliotti” y “Tonelli-2”) mantienen, en dos circunstancias distintas, la validez del diferimiento permanente de los pagos en pesos.

“Tonelli-2” también es un rechazo por art. 280, pero la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte tuvo acá la amabilidad de sumariarnos en la pantalla de búsqueda y con muy pocas palabras que la situación se refiere a una “nueva sentencia del a quo que mantuvo el diferimiento del pago” en el mismo caso anterior. Indagando en el Sistema de Consulta de Causas Judiciales, llegamos incluso al fallo de primera instancia (revocado por la Cámara), y nos enteramos así de que ya en “Tonelli-1” la Cámara había hablado de “un tiempo razonable” para el pago de la sentencia, y que en 2012 el juez interviniente, en esta nueva incidencia, consideró:

“que el ‘tiempo razonable’ -al que hizo referencia el Superior- para la incorporación del capital e intereses de la deuda a la partida presupuestaria correspondiente, se encuentra a la fecha ampliamente vencido, configurando ello una clara violación al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional. Ello así, en la medida que la parte demandada no ha incorporado el capital reconocido a la actora en las partidas correspondientes a los ejercicios 2008, 2009, 2010 ni 2011.”

La Corte eludió tratar esta cuestión central sobre el “tiempo razonable” del diferimiento, y volvió a enviar al actor al purgatorio.

“Bugliotti” –con remisión íntegra al dictamen de Laura Monti– plantea una complejidad adicional porque los bonos de este caso habían sido depositados en respaldo de Certificados de Crédito Fiscal (CCF). Estos CCF debían ser utilizados para el pago de impuestos, según un mecanismo agónico por el cual el gobierno de 2001 intentó sostener el valor de los títulos públicos cuando se caían a pedazos. Pero el mecanismo nunca pudo implementarse luego de la crisis. Más allá de los detalles de la evolución del tratamiento legal de los CCF, en los cuales el dictamen se explaya con fruición, el resumen es que la solución de esta problemática se ha venido suspendiendo indefinidamente desde entonces (previsible). Así, los bonos continuaron depositados, impagos, y los CCF inutilizados.

También en este caso los decisorios anteriores habían tratado sobre la irrazonable extensión del diferimiento. La Cámara Federal de Córdoba había sostenido que:

“al haber consentido la actora la conversión a pesos de las obligaciones emergentes de los títulos públicos de su propiedad en los términos del decreto 471/02, resultaba arbitrario diferir sine die la percepción de los servicios de intereses y el capital correspondiente.”

Pero la Corte y la Procuración también aquí declinaron profundizar en este tema, a pesar de que es la cuestión central del drama de los bonistas argentinos. Bastó con la invocación genérica de que “Galli” no sólo se refiere a la moneda de pago sino a la razonabilidad de las normas de emergencia, y sacaron la pelota de la cancha con el argumento de que el actor pudo acogerse al canje y no lo hizo (no era tan “voluntario”, entonces…)

Reflexión final

Catorce años han pasado desde diciembre de 2001, “década ganada” incluida. Muchas cosas han cambiado desde entonces. Para mí el indicador más fulminante es el del exponencial crecimiento de la recaudación tributaria: la del último mes es cuatro veces la recaudación de todo el año 2002, y tres veces la de todo el año 2003.

En el interín, se canceló la deuda con el Fondo Monetario Internacional y se arregló el pago de la del Club de París, ambas a su valor nominal, en dólares. La cláusula RUFO de los bonos dados en los canjes ha vencido, por lo que la justicia ni siquiera tiene ya que cuidar alguna posible interpretación de que sus sentencias pudieran ser actos del Estado Argentino, idóneos para habilitar igual derecho a todos los tenedores de bonos nuevos.

Tal vez va siendo hora de que los derechos de los bonistas argentinos que se han resignado a no cobrar divisas y sólo reclaman pesos de papel, dejen de ser resueltos con la mera invocación de aquella situación dramática -hoy tan lejana- del año 2002.