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Esto no es una pipa
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Esto no es una pipa

by Lucas S. GrosmanAgosto 18, 2015

En el caso Remolcoy (CSJN, 6/8/2015) se discute si la tenencia de drogas para uso personal dentro de una cárcel se encuentra al amparo de la doctrina Arriola o no. La Corte no trata la cuestión de fondo porque considera nula la concesión del recurso por falta de fundamentación. Probablemente el caso llegue nuevamente, en el futuro, a sus estrados. Mientras tanto, tenemos el dictamen de la Procuradora en una causa de semejante características (F., Sebastián David s/ causa n 338/2013), que nos permitirá entretenernos un poco.

El dictamen, que sostiene que el interno no puede ser castigado penalmente por la mera tenencia, refleja fielmente el espíritu de Arriola. Arrastra, por ello, tanto las virtudes como los defectos de aquel fallo. Los segundos aparecen con particular claridad en un párrafo nodal:

El criterio sostenido en este dictamen, vale destacar a fin de evitar cualquier confusión, “en modo alguno implica legalizar la droga” en las cárceles (conf. Fallos 332:1963, considerando 27). Esta decisión se circunscribe a los hechos de este caso y no excluye la persecución penal de la tenencia de estupefacientes por parte de personas detenidas cuando su conducta haya dañado o puesto en peligro concreto a terceros. Asimismo, en todos los casos como el presente, los fiscales deben profundizar las investigaciones para esclarecer cómo ha ingresado la droga a los establecimientos e individualizar a los responsables del tráfico de sustancias prohibidas intramuros. Por su parte, el Servicio Penitenciario Federal puede ejercer, dentro del marco legal y constitucional, sus facultades disciplinarias y de control para evitar la tenencia de drogas en las prisiones (conf. art. 85 de la ley 24.660 y arto 18 inc. c del decreto 18/97).

La droga no está legalizada, destaca la Procuradora. Recordemos que esto es algo que ya aclaraba la Corte en Arriola; literalmente, lo subrayaba.  (Guardo la esperanza de que los fallos judiciales no comiencen a usar negritas, como los diarios; celebro, en cambio, que recurran a las itálicas, que son elegantes y muy propicias para la ironía o el énfasis sutil, como planeo ejemplificar en breve.)

Cabe señalar que lo que es susceptible de prohibición o legalización no son las cosas, sino las conductas. Por eso, hablar de la legalización de la droga no parece pertinente y, de hecho, genera un severo problema interpretativo: no se sabe qué es lo que no está legalizado, si la tenencia de drogas, su tráfico, su producción, etc.

Podría pensarse que, en realidad, sólo está legalizada la conducta cuya punición fue expresamente declarada inconstitucional por la Corte en Arriola, y nada más. Pero las dudas subsisten: ¿puede decirse, realmente, que la tenencia de drogas para consumo personal ha sido legalizada? Ello parece incompatible con varias cosas que dice la Procuradora, que exhorta a los fiscales a evitar que la droga ingrese a las cárceles y les aclara a las autoridades penitenciarias que pueden ejercer “sus facultades disciplinarias y de control para evitar la tenencia de drogas en las prisiones”, de conformidad con la Ley 24.660 y su decreto reglamentario 18/97. En virtud de estas normas, constituye una infracción grave al régimen disciplinario de los internos “poseer, ocultar, facilitar o traficar… estupefacientes.” Ante este tipo de infracción, las sanciones correspondientes incluyen la reclusión en celdas individuales o el traslado.

Si para evitar la tenencia de drogas por los internos se puede vigilar y castigar, no cabe afirmar que esta conducta se ha legalizado. Lo único que podríamos inferir del dictamen, entonces, es que tal conducta no puede ser sancionada penalmente en virtud de la Ley 23.737. Se trataría, en definitiva, de una conducta prohibida pero despenalizada: no hay un derecho a tener drogas en prisión, y el Estado puede hacer muchas cosas para evitarlo, pero entre esas cosas no se encuentra el castigo penal.

La anterior podría ser una reconstrucción plausible del Dictamen de la Procuradora y también de Arriola, salvo por un pequeño detalle: la Corte y la Procuradora se basan en el artículo 19 de la Constitución y lo interpretan, en línea con la línea jurisprudencial más reciente, como la fuente de un derecho a la autonomía.  Si fumar marihuana en privado no perjudica a terceros, se trata de una conducta que no puede ser prohibida; es una conducta permitida, legal. Entonces, contrariamente a lo sostenido en el Dictamen, no resultan constitucionales las normas disciplinarias mencionadas, por más que no sean penales.

Más aún, y tratando de seguir la implicancia lógica de la interpretación del 19 que en los últimos tiempos han sostenido la Corte y la Procuradora, cabe pensar que si la conducta es parte de la autonomía del sujeto, en el sentido de que integra un plan de vida libremente elegido que el Estado debe respetar, incluso resulta problemática la persecución penal del suministro. En efecto, ¿cómo puede sostenerse que una persona tiene derecho a consumir drogas como parte de su plan de vida y, simultáneamente, que el Estado tiene el deber de dificultar esa conducta al punto de forzar al agente a recurrir al mercado ilegal?

En definitiva, el cuadro que se nos propone resulta paradójico. Por un lado, se afirma que existe un derecho a consumir droga (en prisión o fuera de ella) como parte de la autonomía personal amparada por el artículo 19. Por el otro, que esa conducta puede ser castigada (no penalmente, pero sí, en este caso, mediante sanciones disciplinarias) y que el Estado debe encaminar vastos recursos, en particular su aparato punitivo,  a evitar el suministro. Esta tensión, como he sostenido en otros lugares[1] , proviene de falencias de presentes en Arriola, pero en este caso emerge con particular claridad. La conclusión de aquel fallo, creo, es la correcta, pero sus fundamentos merecen una profunda revisión.

 

 

[1] “El maximalismo en las decisiones de la Corte Suprema. El caso Arriola”, Suplemento Extraordinario Constitucional 75 Aniversario de La Ley, Agosto de 2010, p. 53; y “Las implicancias del derecho a la autonomía frente al consumo y suministro de drogas”, en Tratado de los Derechos Constitucionales, Rivera (h), Elias, Grosman y Legarre, codirectores, Abeledo Perrot, 2014.

 

Foto: alittlefishy / Foter / CC BY-NC-SA