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Selección de embriones: ¿solución simple a un problema complejo?
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Selección de embriones: ¿solución simple a un problema complejo?

by Valentin Thury CornejoSeptiembre 3, 2015

Groucho Marx nos legó una de las frases de autoayuda más eficaces de las que tengamos conocimiento: “si un día te sientes inútil y deprimido, recuerda que fuiste el espermatozoide mas veloz de todos”. El lado oscuro de la ocurrencia es que hay veces en que ni uno solo de ellos llega a destino o si lo hace, no obtiene ninguna receptividad a sus escarceos. Es el drama de la infertilidad, el deseo de ser padres que la naturaleza se empeña en negar. Los avances de la técnica, sin embargo, han puesto a nuestra disposición una multitud de instrumentos para remediar nuestras falencias. ¿Final feliz? No, aquí comienza otro drama o, más bien, otros dramas: el ético que plantea la dignidad humana, no instrumentalizable, del material genético; el legal que genera la regulación positiva de los mecanismos de fertilización asistida y, finalmente, el ecónomico, pues la ciencia es cara y la posibilidad de acceso a sus soluciones -igual que la riqueza- está desigualmente distribuida. Esta última dimensión es la que emerge con más nitidez en el pedido que el  matrimonio compuesto por E.H.L. y E.D.V. hizo a la Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza (en adelante OSEP), para que les otorgue cobertura integral (100%) de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con DGP. En los extremos, la aspiración legítima a ser papás y la necesidad económica de que alguien cubra el costoso tratamiento. En el medio, la naturaleza ética y jurídica del Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP). Veamos de que se trata este último…

Explica la sentencia de la Suprema Corte de Mendoza que motiva el recurso extraordinario (L., E.H. C/ O.S.E.P. s/ acción de amparo, 30/07/2014) que “mediante el método DGP se permite, a través del estudio previo de los embriones, llevar a cabo una selección no azarosa de los mismos, basada en la mayor viabilidad del embrión implantado. Así, con este método, por ejemplo, se posibilitan embarazos que de otra manera no serían viables por padecer, quienes pretenden acceder a la técnica, de alguna enfermedad que impide efectivizarlos naturalmente. La utilización del DGP permite también detectar alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación o incluso la cura de enfermedades, a través del detecte de alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación. Dicho con otras palabras, la fertilización asistida no sólo brinda una respuesta a los trastornos de fertilidad sino que, además, permite prevenir padecimientos graves a la futura persona que será concebida y ayuda a personas con afecciones graves a superarlas mediante la procreación de un hermano histocompatible. Así, pueden recurrir al DGP aquellas parejas con problemas reproductivos para detectar alteraciones a nivel cromosómico del embrión que puedan comprometer su viabilidad o, para evitar la transmisión de enfermedades genéticas o para concebir un hermano compatible con otro que requiere de un trasplante que prolongue su vida.” El método ha dado lugar a un gran debate ético (v.gr: Robertson, 2003 y Sermon et al, 2004) y a una diversidad de regulación en distintos países (Jímenez González, 2014): Austria y Suiza, por ejemplo, lo prohiben; Reino Unido lo permite con cierta amplitud al igual que España mientras que Alemania lo hace restrictivamente. Centro de la discusión: el necesario descarte de los embriones no utilizados y las prácticas eugenésicas a que puede dar lugar su utilización.

E.H.L. y E.D.V. contrajeron matrimonio en el año 2009 y desde entonces comenzaron la búsqueda de un hijo sin resultados positivos;  luego de muchos intentos y tratamientos, un médico genetista les sugirió evaluar un tratamiento de alta complejidad y realizar un Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP), ya que los estudios realizados indicaban que el Sr. L. tenía un riesgo de 80% de producir espermatozoides con desbalances de los cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto intercromosómico, los cuales originarían embriones anormales causantes de infertilidad y/o nacidos con cromosomopatías. Resaltaron que el método de abordaje ICSI con DGP recomendado debía ser realizado a la brevedad posible debido al deterioro progresivo en su condición de fertilidad. En esa situación, le solicitan a su Obra Social que cubra el tratamiento a fines de 2012. Ante el rechazo, interponen una acción de amparo que va a ser rechazada, en primera instancia, a mediados de 2013, justo antes de que se dicte la Ley 26862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La causa va a tener, a partir de ese momento, un contexto normativo específico y la cuestión a decidir va a ser si el DGP se encuentra o no cubierto por esa norma. El artículo 8 de la ley especifica las obligaciones de los prestadores del servicio de salud y el DGP no está explícitamente incluido. A partir de este dato, las distintas interpretaciones: si el tratamiento integral que declara la ley obliga a incluirlo o si, dado que no está nombrado, no debe caracterizarse la negativa de OSEP como ilegal o arbitraria en los términos de la acción de amparo encarada. Postura de máxima, que sigue la línea jurisprudencial de interpretación expansiva de los derechos consagrados en la legislación (cf. Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/ amparo ley 16.986) y postura de mínima, con interpretación restrictiva y literal de la norma en juego.

La Corte Suprema opta por la segunda y confirma la sentencia denegatoria del beneficio del Supremo Tribunal mendocino. En “L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo” del 1 de septiembre de 2015, con la firma de Lorenzetti, Maqueda y Highton sostiene que “la prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio” (cons. 7) y ello hace que la negativa de OSEP no “pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que permita tener por configurados los requisitos de procedencia del amparo según el arto 43 de la Constitución Nacional- en la medida en que no existe una norma específica que le imponga tal obligación (art. 19, ídem; cfr. doctrina de Fallos: 303:422, 331:1403, entre otros)” (cons. 11). Nótese la elocuentísima cita que hace la Corte Suprema al artículo 19 de la CN, aplicando el principio de reserva a las obligaciones del Estado en materia de salud. El mensaje pareciera ser claro: el Congreso ha expandido el derecho y las obligaciones estatales a través de su legislación, a nosotros nos toca ser restrictivos. Lo que antes era el piso, ahora es el techo. Cuando el Congreso actúa, a él nos atenemos. Cuando no lo haga, volveremos a hablar. Esta postura parece señalar -en el lenguaje gestual en el que la Corte suele hacer este tipo de declaraciones- un cambio en la posición estratégica del Tribunal, que desoye así un dictamen de la Procuración General con un argumento que, hace un tiempo, podríamos haber asegurado que el Alto Tribunal suscribiría. Si bien es pronto para consolidar tendencias, hay indicios de que la postura de la Corte Suprema ha llegado para quedarse (cf. la negativa, también basada en una interpretación literal, dada en este caso)

Este paso cambiado de la Corte Suprema no deja desairada solamente a la Procuración sino que también interrumpe una interesantísima y relevante discusión abordada por la sentencia mendocina. En este sentido, la decisión que se le pedía al Poder Judicial provincial -cobertura por parte de la obra social del DGP- escondía una pregunta de mayor calado constitucional -¿es el DGP un método permitido por nuestro ordenamiento?-. La Suprema Corte de Mendoza se ocupa de las dos preguntas, relacionándolas y a ello se dedica especialmente el voto ampliatorio del Ministro Pérez Hualde, donde se plantea la interpretación que debe dársele al caso Artavia Murillo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre reproducción asistida y el alcance de la doctrina del control de convencionalidad. Tema con mucha miga pero que no podemos tratar en este contexto (lo mismo parece pensar la Corte Suprema…). Lo que sí es un tema relevante y que hace a la esencia del DGP es el tratamiento dado a los embriones descartados y su status a la luz de nuestro ordenamiento constitucional. Ocuparse de eso lleva la pregunta a un terreno en el que la Corte Suprema prefiere no entrar directamente: si la ley podría haber solventado el acceso al DGP. Pérez Hualde sostiene enfáticamente que no con razones que probablemente sean retomadas en casos futuros, cuando la Corte se ocupe de interpretar el nuevo artículo 57 del Código Civil (“Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”), norma mencionada pero no vigente al momento de la sentencia mendocina. La Corte Suprema, con la interpretación literal y restrictiva de la Ley 26862, se evita también ese embrollo. Escribo esto y la frase me genera una alerta inmediata. ¿Quiere esto decir que no dice nada sobre el asunto de fondo?

La respuesta es rotunda: no dice nada sobre la sustancia, dice mucho sobre quien tiene el poder de decidir que tratamientos entran en el marco legal. En los considerandos 8 y 9 del fallo, la Corte Suprema cita los arts. 2 y 3 de la ley que dicen que “(P)odrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación” (art. 2), siendo esta última el “Ministerio de Salud de la Nación” (art. 3). ¿Por qué trae a colación estos artículos? El razonamiento es simple: la llave para abrir el sistema no la tengo yo, dice la Corte, sino que la tiene el Ministerio de Salud a quien se le han conferido -no usa la palabra “delegación”- esas facultades debido a “… la especificidad de las facultades, competencias, técnicas y responsabilidades en materia de salud que despliega la cartera ministerial mencionada de las que carecen, en principio, las estructuras correspondientes a otros departamentos del Estado, entre ellas las del Poder Judicial” (cons. 9). Este movimiento decisional resulta sumamente problemático pues la Corte parece legitimar una delegación de segundo grado que versaría sobre la inclusión o no de tratamientos de naturaleza aparentemente diferente a los incluidos en la norma legal, como sería el caso del DGP. Por la ventana entran los temas que evitamos al cerrar la puerta y que refieren a la sustancia del tratamiento en debate y la necesidad de un debate social amplio y de una regulación normativa detallada, debido al componente eugenésico de la práctica. En este sentido, la no inclusión en la normativa legal parece ser indicativa de una falta de consenso social sobre el método que la Corte, correctamente, decide respetar y reconocer que los juzgados no son los lugares donde la cuestíón debe definirse. Pero tampoco parece que el lugar indicado, al menos en el caso del DGP, sean los despachos del Ministerio de Salud. Los valores constitucionales en juego exceden con mucho las competencias ejecutivas, tal como lo sostiene desde 1853 el art. 14 de la CN al atribuir la reglamentación de los derechos a la ley en sentido formal y desde 1994, el art. 76 al limitar la delegación legislativa a materias determinadas de administración y de emergencia pública.