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Mis embriones y yo: el inicio de la autonomía
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Mis embriones y yo: el inicio de la autonomía

by Valentin Thury CornejoSeptiembre 24, 2015

¿Son nuestros hijos verdaderamente “nuestros”? La respuesta parece sencilla pero el camino psicológico que debemos hacer para responderla nos lleva varios años de rebeldías adolescentes, aceptación problemática y una paciencia a prueba de balas. Finalmente, los dejamos ir, con una autonomía que habrán adquirido trabajosamente, gracias a -o a pesar de- la educación que les hayamos podido brindar. Imaginemos ahora una contracción temporal fulminante. Como en una película de ciencia ficción, ese largo proceso se concentra en el inicio mismo de la vida, en el instante inicial de la formación del embrión humano. Ahora, la pregunta se formula de manera conceptual. ¿Son los embriones fecundados pero no implantados una extensión de los padres o gozan ya de una autonomía inicial, en germen pero identificable y sujeta a protección jurídica? ¿Lo que se haga con ellos entra dentro de la esfera de autonomía paterna? Más aún, ¿son ellos una posesión de los progenitores? A estas preguntas se enfrentó la Gran Cámara -máximo organismo decisor- del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Parrillo vs Italia, del 27 de agosto pasado, a raíz de la presentación de Adelina Parrillo quien había solicitado donar cinco embriones generados por ella y su difunta pareja para investigación científica. Ante la negativa del Hospital Europeo de Roma de liberar los embriones criopreservados -decisión basada en la Ley italiana 40/2004-, Parrillo concurrió al Tribunal basándose en el derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8 de la Convención) y de propiedad (art. 1 del Protocolo Adicional).

Parrillo y su pareja recurrieron en el 2002 al procedimiento de fertilización in vitro (IVF) en el Centro para Medicina Reproductiva del Hosptial Europeo en Roma. Los cinco embriones obtenidos  por IVF fueron colocados en criopreservación. Antes de que los embriones pudieran ser implantados, el 12 de noviembre de 2003, Stefano Rolla -director de cine y compañero de Parrillo- murió en Irak como consecuencia de una bomba mientras reportaba sobre la guerra. Entonces, Parrillo decidió no implantarse los embriones y, en cambio, donarlos para investigación científica que contribuyera al tratamiento de enfermedades complejas. Entre la generación de embriones y esta decisión, el Parlamento italiano dictó la Ley 40/2004 prohibiendo la criopreservación o destrucción de embriones y limita su creación a los estrictamente necesarios para una implantación simple y simultánea (en ningún caso, más de 3 embriones). Antes de esta ley, no había normativa alguna que rigiera la actividad de las clínicas de fertilidad. La ley fue muy discutida, lo sigue siendo aún y trae en el lomo los latigazos de algunas sentencias del Tribunal Constitucional en su contra. Hoy, el número de embriones a crear no está limitada a tres y la fertilización heteróloga se permite. En el contexto de una legislación europea muy variada, el caso de Parrillo llega al pleno del Tribunal Europeo con una pregunta que hace diana en la caracterización de los embriones y su naturaleza jurídica. ¿Son cosas? ¿Son personas? ¿Es su manejo parte de la vida privada? A estas preguntas se va a abocar la Corte, quizás respirando aliviada porque la cuestión del derecho a la vida –art. 2 de la Convención Europea– no fue planteada en la causa.

Comencemos, pues, por la cuestión de la autonomía personal -o derecho a la vida privada, en el lenguaje de la convención-.  Parrillo sostiene, en primer lugar, que el concepto de “vida privada” es amplio en la jurisprudencia de la Corte. Que, en su caso, todo le sucedió muy rápido y entre que murió su compañero y que tuvo que decidir que hacer -por la entrada en vigencia de la ley-, pasaron poco más de 4 meses. Además, agrega, la nueva ley prohibía la implantación de embriones post mortem y por eso, sostiene que el Gobierno la pone entre la espada y la pared: destruirlos o darlos para investigación. Esta última acción, según ella, constituiría una noble causa y se transformaría en fuente de consuelo para ella, luego de todo lo que pasó. Esa decisión, ese mini-plan de vida, sería el protegido por el art. 8.  El Gobierno dice que ello no puede ser considerado así, ya que la Ley tiene en cuenta el objetivo, legítimo, de proteger el potencial de vida de los embriones. Habría otra autonomía en juego. El Tribunal, entonces, se enfrenta con dos preguntas hiladas: a) ¿está en juego el derecho a la vida privada?, y b) si lo está, ¿es legítima la interferencia estatal a ese derecho? A la primera pregunta, que remite a las que nos formulamos al comenzar este post, el Tribunal va a responder que sí. Aunque no concierne el derecho a la vida familiar, que es el que había tratado en casos anteriores respecto de los métodos de reproducción asistida, dice el Tribunal que la decisión

“… debe tener en cuenta el vínculo existente entre la persona que se ha sometido a la fertilización in vitro y los embriones así concebidos, y que se debe al hecho de que los embriones contienen material genético de la persona en cuestión y, concordantemente, representan una parte constitutiva del material genético y de la identidad biológica de esa persona” (par. 158)

Sin especificar más que esto ni ahondar en la naturaleza de los embriones, ese vínculo genético-identitario hace que la cuestión entre en la esfera de privacidad de Parrillo (la sentencia también considera que, al momento de hacer el tratamiento, la limitación respecto de la cesión de los embriones para investigación no existía, no estaba regulada. O sea, sería una limitación sobreviniente -cf. par. 161). Ahora bien, queda la segunda cuestión, acerca de las limitaciones de esa esfera. El art. 8 de la Convención Europea establece que la injerencia estatal debe estar prevista por la ley y constituir “una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás“. La Corte razona a partir de algunos datos preliminares: a) para la legislación italiana, el embrión es considerado un sujeto de derecho; b) no hay consenso entre los países firmantes del Convenio respecto del tratamiento legislativo acerca de los embriones; y c) la cuestión a decidir toca cuestiones éticas y morales sensibles. En ese marco espinoso, el Tribunal decide andar de puntillas y da su primera y esencial definición: el caso no trata de la futura paternidad de Parrillo y, por esa razón, “no involucra un aspecto particularmente importante de la existencia e identidad del aplicante” (par. 174). Ello hace que el margen de apreciación nacional otorgado a Italia crezca y la mirada del Tribunal se haga deferente. Constata así el delicado equilibrio interno que la ley 40/2004 ha supuesto, en su redacción, en los referendos a los que fue sometida y en las sentencias del Tribunal Constitucional. Hay un procedimiento democrático desenvolviéndose y a esa dinámica parece referir la sentencia y considerar que las razones de proteccion del embrión son suficientemente legítimas a los ojos del art. 8 de la Convención.

La decisión cierra la puerta suavemente, sin estridencias. No afirma que el embrión sea un sujeto jurídico ni que sea necesaria su protección debido a su potencial para la vida. Sencillamente, sostiene que esas razones del gobierno de Italia son suficientes en un entorno en el que los países van elucubrando, deliberativamente, soluciones de diverso tenor. Sin embargo hay un punto en el que sus definiciones son más tajantes. ¿Tiene Parrillo un derecho de propiedad sobre los embriones? “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes” dice el art. 1 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo. Italia dice que no se puede considerar que los embriones sean cosas, y por ello, no pueden considerarse bienes (o possessions, en el texto en inglés). Parrillo dice que no pueden tratarse como individuos y, por lo tanto, no queda otra que considerarlos como bienes protegidos por el derecho de propiedad. El Tribunal comienza diciendo que, como en nuestro derecho a partir de Bourdieu c/Municipalidad de la Capital Federal (CSJN, 1925, ¡el Pedro Bourdieu del caso no es el famoso sociólogo Pierre Bourdieu!),  que los bienes protegidos por la cláusula van más allá de los materiales. A pesar de esta extensión y dejando de modo expreso fuera la definición sobre la relación entre embriones y vida humana, sostiene que  “dado el alcance económico y pecuniario de la cláusula, los embriones humanos no pueden ser reducidos a “bienes” según el significado de la cláusula examinada” (par. 215). Cortito y sencillo. No me pidan más definiciones, no se las puedo dar en este momento, parecen decirnos los jueces del Tribunal Europeo. Suficiente para resolver la cuestión.

Las indefiniciones abundan en el caso, como es propio de una decisión alcanzada con un consenso tan laborioso como meritorio (de los 17 jueces, 16 votaron por esta solución). Una necesaria línea media, con los extremos que se muestran en las opiniones concurrentes (especialmente bien elaborada la del juez portugués Pinto de Albuquerque) o en la disidencia del húngaro Sajó. El razonamiento jurídico parece haber dejado lugar a la razón política y ello hace que las soluciones no estén perfectamente delineadas. Porque… si los embriones no son cosas, entonces ¿que son? Por otra parte, ¿cómo se puede definir el vínculo que se da entre algo que se declara dentro de la esfera de privacidad de una persona pero que al mismo tiempo es un objeto externo a los causantes? ¿Es el embrión una entidad autónoma o es un desprendimiento genético de los que lo produjeron? Esta y otras preguntas generan terreno para el debate y la elaboración posterior. En el medio de una argumentación cuyo resultado es, simplemente, declarar la compatibilidad de la ley italiana con la Convención Europea, los jueces dejan apuntada la posibilidad de una tercera vía a la encerrona en la que se declara Parrillo. Dice así que si no puede donar los embriones para la investigación científica, al menos los puede dar en adopción para que otra mujer o pareja los implante y nazcan. Esa es la conclusión que saca, en el párrafo 157, de la reciente decisión del Tribunal Constitucional italiano del año 2014 declarando la inconstitucionalidad de la fertilización heteróloga. Las puertas no se han cerrado para Parrillo: siempre hay una nueva oportunidad, aunque quizás una distinta de la inicialmente prevista.

 

 

Foto: aftab. / Foter / CC BY-NC