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Jubilación y Ganancias: Atrápame si puedes
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Jubilación y Ganancias: Atrápame si puedes

by Ricardo Mihura EstradaSeptiembre 30, 2015

El caso “Ferreri, Juan Carlos c/ AFIP – DGI s/ proceso de conocimiento” no se difunde en el CIJ ni en la selección de “Novedades” cortesanas. Es un mísero “art. 280”, del cual ni dictamen de la Procuración tenemos, que testimonia que la Corte ha vuelto a escurrirle el bulto a pronunciarse sobre la validez constitucional del impuesto a las ganancias sobre las jubilaciones. Mientras tanto, con sus tangentes y evasivas, lo único cierto es que la Corte avaló una vez más la potestad del fisco de gravar a la tercera edad con el “impuesto infame” (aquél del que a los propios jueces, con entendible celo, preserva).

Hace un par de años, en “Dejeanne”, la Corte desestimó una acción de amparo que venía con sentencia favorable, por no ser la vía. Ahora, el jubilado Ferreri siguió la vía que sí sería la idónea, pero el rechazo precedente de Cámara permitió a la Corte escabullirse por la puerta fácil del “certiorari”.

Pero, ¡atención Supremos Ministros!, pronto habrán de vérselas con otro caso, que no es un amparo, y que ha fallado la Cámara Federal de Paraná en contra de la constitucionalidad del impuesto a las jubilaciones, y con ambiciosa fundamentación en los tratados de derechos humanos, tan caros para esta raleada composición. Si Paraná concede el recurso extraordinario es posible que el año próximo la Corte tenga que refinar sus habilidades escapistas o definir con claridad esta cuestión en el caso “Cuesta”.

¿La jubilación no es ganancia?

Como un latiguillo que más de un jefe de campaña envidiaría en estas semanas preelectorales, los planteos que se repiten a partir del caso “Dejeanne, Oscar Alfredo y otro c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/ amparo”, fustigan (y fatigan) con que:

“la jubilación no es una ganancia, sino una prestación de otra naturaleza, que constituye el pago de un débito que la sociedad tiene con el jubilado y que, como tal, no puede ser pasible de tributo alguno”.

A riesgo de parecer desalmado, diré que no me impresiona mucho esta afirmación, ni veo cómo la consecuencia se sigue de la premisa, pues la verdad es que a mi me parece más que la jubilación es un débito de la respectiva caja (no de toda la sociedad), y ajustada a un determinado régimen legal, del cual –lamentablemente- también forma parte la Ley del Impuesto a las Ganancias. Y en esta ley la jubilación tiene claritos todos los requisitos para ser sometida a la mordida fiscal.

Es destacable en esto la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo de “Ferreri”, pues repasa de la mano de la jurisprudencia y de la doctrina especializada, los requisitos legales que en forma inveterada consagra nuestra Ley para definir la ganancia: “la periodicidad, la habilitación de la fuente que los produce y su permanencia”.

Aquí los camaristas contenciosos asumieron todo el costo político que la Corte rehuyó, es decir, el costo de sostener que la jubilación no está legal ni constitucionalmente al margen del impuesto.  Constataron que la jubilación es ganancia, que está gravada por la ley y remataron con que es:

“el Congreso Nacional [quien] tiene la atribución   de   elegir   los   objetos   imponibles,   determinar   las   finalidades   de percepción y disponer los modos de valuación de los bienes o cosas sometidos a gravamen,   siempre   que,   como   se   señaló,   no   se   infrinjan   preceptos constitucionales”

La confiscatoriedad deberás probarla

Ya el dictamen de Laura Monti lo había anticipado en “Dejeanne” (ojo cuando busquen este fallo y su dictamen, pues la sentencia definitiva está cargada en el sistema con una sola “n”):

“para impugnar un tributo por los motivos esgrimidos en la demanda ha de demostrarse que, en el supuesto en concreto llevado ante la justicia -por las peculiaridades que éste pueda mostrar-, hay una violación al derecho de propiedad debido a que el gravamen adquiere ribetes que lo toman confiscatorio.”

En aquel caso, la vía del amparo y la actitud procesal de la actora se consideraron totalmente insuficientes para demostrar tan delicada y compleja cuestión como es la confiscatoriedad (es más, se utilizó esta necesidad probatoria para justificar la improcedencia formal de la vía). En este nuevo caso, con el silencio del Cimero, quedaría convalidado similar criterio, pues la sentencia de la Cámara es muy explícita en que faltó todo esfuerzo probatorio tendiente a demostrar los confines concretos de la confiscación.

El enfoque parece ortodoxo y correcto. Pero debo señalar un matiz sobre la confiscatoriedad. Cuando estos precedentes afirman que la confiscatoriedad no se probó, y que la prueba debe ser contundente, se están refiriendo a lo que se podría llamar “confiscatoriedad cuantitativa”. Es decir, probar que por el importe exorbitante del impuesto se llega a aniquilar una parte sustancial del derecho de propiedad. Que se verifica, según la fórmula clásica de la Corte, la absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o del capital que la produce (Fallos 138-161, por citar sólo el primero que introdujo estos conceptos cuantitativos, allá por 1923).

Pero podría haber otro concepto de confiscatoriedad, más amplio, y que también cabe en la protección de la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional. En definitiva, toda exacción estatal que conceptualmente falle en respetar los límites constitucionales termina siendo una confiscación. No digo esto para confundir las distintas garantías constitucionales que llevan a ese puerto de la confiscación pero que han sido útilmente aisladas por la doctrina para su estudio (v.gr. legalidad, igualdad, razonabilidad). Intento reflexionar sobre el planteo de “confiscatoriedad conceptual” que vienen intentando los jubilados Dejeanne, Ferreri y –próximamente en la Corte- también Cuesta.

Es que el planteo de la “confiscatoriedad cuantitativa” parece en estos casos inconducente. Los parámetros de tolerancia ante dicha confiscatoriedad han sido puestos en porcentuales altísimos por la Corte Suprema. De hecho, la tajada del 35% de la renta viene aguantando cómodamente en la Ley del Impuesto a las Ganancias, y hay muchos fallos que mencionan como referencia la razonabilidad del 33% (Fallos 318-785 y citas).

Evidentemente, no hay jubilación que sea incidida en tal magnitud. Por ello se intenta esta cuestión conceptual de que, por “no ser ganancia”, por ser “un débito de la sociedad”, por el derecho “a la integralidad del haber previsional” o por la supuesta “doble imposición” (que veremos enseguida), se verificaría igual una confiscatoriedad que no resulta necesario probar con números sino con ideas. Este debate da para mucho más, pero lo que se está definiendo en estos fallos –aún con los silencios de la Corte- es que esta “confiscatoriedad conceptual” o confiscatoriedad “de puro derecho” no existe.

Que yo sepa no ha sido intentado, pero, tal vez, con un poco más de trabajo probatorio y conceptual, se podría igualmente llegar a demostrar montantes efectivos de impuesto más impresionantes, como para conmover a la Corte. Me refiero a la posibilidad de desagregar en el haber previsional aquello que se pueda probar como de primerísima necesidad (¿tal vez el límite ominoso de la indigencia? ¿o el de la pobreza?) para calcular la incidencia fiscal sobre el excedente.

Por lo que sabemos hasta ahora, o se prueba que la mordida es sustancial o no hay confiscatoriedad.

El quid de la doble imposición

Un balbuceo recurrente en estos planteos de inconstitucionalidad y tambén en sus fallos (lo vemos en la confirmada sentencia de Cámara de “Ferreri” y también la del venidero “Cuesta”) es que gravar la jubilación podría importar una doble imposición, pues los salarios sobre los que se realizaron los aportes ya fueron gravados en la vida activa del jubilado.

Los tribunales suelen titubear ante esta cuestión de la doble imposición. Es una expresión muy fuerte, nunca anatematizada por inconstitucional en el Máximo Tribunal, pero difícil de tragar para cualquier ciudadano de buena fe. La Cámara de “Ferreri” afirma dogmáticamente que no hay doble imposición porque se trata de “dos hechos imponibles distintos”, y llega a decir que en el sistema de reparto no, pero tal vez en el sistema de capitalización sí podría haberse dado algún supuesto de doble imposición. Y nos deja preguntándonos por qué, y cuál habría sido la consecuencia jurídica.

Tarjeta roja para los demandantes y también para los tribunales (y para la Corte que permitió con su “certiorari” que esto no fuera aclarado): no hay doble imposición jurídica ni económica, y -en el estado actual de nuestro derecho tributario- nada cambiaría con que la hubiera. El planteo es puramente dialéctico y de baja calidad, pues los aportes y contribuciones previsionales son –y siempre lo fueron- enteramente deducibles del impuesto a las ganancias, tanto del trabajador que sufre el descuento como del empleador que realiza la contribución adicional. No hay chance, entonces, de hablar seriamente de doble imposición porque ni los aportes ni las contribuciones fueron base de cálculo del gravamen sobre el salario.

Lo que viene subiendo la Cuesta: los derechos humanos

Lo que se viene ahora, en el caso “Cuesta”, es una sentencia fundada en el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Cinco Pensionistas vs. Perú”. Este es un fundamento interesante y –tal vez- algo espinoso para la Corte, que ha fundado sobre el mismo importantes definiciones sobre el derecho a la integridad y movilidad del haber jubilatorio (Fallos 328:2833).

Cito la paráfrasis que hace nuestra Corte para no tener que estudiar todo el largo fallo original:

“Sin desconocer la facultad del Estado para poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social, en el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones -monto de las pensiones- ratifica [la Corte Interamericana] que los Estados sólo pueden reducir lo que el Tribunal denomina “pensión nivelada” por la vía legal adecuada y en la medida que no contradigan el propósito y razón de las mismas, condenando la modificación arbitraria de los parámetros de determinación del monto de aquélla con la consecuente reducción del beneficio…”

No quiero hablar más allá de lo que más o menos conozco, pues de adentrarme en el terreno previsional arriesgo a patinar fiero, pero así como veo que estos precedentes parecerían dejar puertas abiertas a la afectación razonable y no discriminatoria del haber jubilatorio (como podría serlo la del Impuesto a las Ganancias), creo también que va a ser muy interesante ver a la Corte desenvolverse entre las líneas de este fallo de la Corte Interamericana, sin herir susceptibilidades ni traicionar al alto concepto que nuestro Tribunal tiene de si mismo, cuando de interpretar Convenios de derechos humanos se trata.

Es árido escribir sobre lo que la Corte no dice, y es aventurado escribir sobre lo que la Corte probablemente vaya a tener que decir si no logra escapar una vez al riesgo de ser señalada como reaccionaria o “noventista” por no privilegiar a los jubilados. O sea que este comentario ya se ha extendido más de la cuenta.