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Corazón Delator (Riesgo vs Culpa)
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Corazón Delator (Riesgo vs Culpa)

by Juan LahitouOctubre 13, 2015

Voy a escribir con el corazón. Con los ojos cerrados y de corrido. Debo dar por descontado que la razón ha sido ya puesta a prueba por la Corte, que en tanto declara que debe concentrarse en las grandes cosas que le llegan a sus estrados (Anadón), no iba a perder la oportunidad de sacarle lustre a su pluma en una causa tan atractiva sobre la responsabilidad de las empresas tabacaleras y del Estado Nacional, su socio tributario, regulador omnipresente de todas las industrias lícitas y guardián celoso de nuestra salud pública. El amigo Ronchetti, además, ha dejado ya sus observaciones en este post, crítico de la oportunidad perdida pero esperanzador porque con las herramientas nuevas (CCyC) se tiene fe para el futuro. Por eso me permito escribir a mano alzada, como disparador del impacto que a mí me provocó el fallo.

Bendigo el post y largamos: Oh estado paternal que estás hasta en la sopa, benditos sean tus tentáculos y tus acciones por el bien común, no nos dejes caer presos de las fuerzas ocultas de esta sociedad de ventajeros, mas líbranos de nuestra responsabilidad, Amén.

Ahora sí. Me declaro culpable de escuchar a Savater o a Eco y de poner en el escalón más alto – aunque no siempre lo alcance – el principio “alterun non laedere” (no dañar al prójimo). Mi problema, que genera esta confesión inicial, es que pese a ello no logro simpatizar naturalmente con la corriente –irrefrenable y positiva– que al centrar su mirada en el damnificado tiende bastante a exculparlo de su responsabilidad civil.

Permítanme trabajar en vivo sobre mi problema. Me siento en el diván y vuelvo a Eco, o si prefieren a Finnis. Hay nociones elementales comunes a toda la especie humana que pueden ser expresadas en todas las lenguas. En este sentido, nadie puede creer que esto de andar prendiendo fuego hojas secas para pasar un buen rato inhalando el humo no nos va a hacer mal. Soy un pésimo parrillero y he visto como muchos de mis ayudantes se ponen a resguardo de mis humaredas. Nadie aconseja a sus hijos fumar (aunque lo haga inconcientemente y a través del ejemplo), y a nadie que empieza le puede gustar de entrada. Esto me hace partir, como le pasó a la Cámara, desde la “culpa de la víctima”.

Las tabacaleras lo saben por lo cual sus estrategias de venta apuntan a enfatizar y asociarlo con otros bienes (status social) que la gente, por tenerlo, esta dispuesta a correr riesgos. Más aún, apuntan a un público joven, más propenso a caer en estas trampas sociales. Me los imagino pensando “…si muerden el anzuelo con el tiempo les va a gustar, vamos también a ayudarlos con algunos elementos adictivos que les haga difícil largarlo y, plin caja, nos llenamos de guita. Las consecuencias que las pague el individuo, que los disfrutó y que nunca decidió largarlos. El Estado tendrá que soportar las externalidades negativas de los impactos negativos en la salud publica pero para eso esta industria pagará impuestos. Los fumadores pasivos van a sufrir sin comerla ni beberla, pero que se vayan a quejar con los fumadores y con su Estado para que regule, no ya la venta, sino el ejercicio del derecho a fumar sin dañar a un tercero. Aparte sería absurdo que eventualmente nos prohíban o nos sancionen onerosamente (e indirectamente a todos los fumadores) porque algunos fumen excesivamente y hagan una mala distribución del capital biológico con el cual todos largamos en esta vida.”

Doy con ello un paso al centro, más cerca de la teoría del riesgo. Pero miro de nuevo hacia el punto inicial. Es que no creo todavía haber visto a fumadores de lemansuaves, en su joggings de tela de avión, rompiendo cristales de automóviles para robar pasa-cassettes con los cuales financiar el próximo raid vicioso frente al aeroparque mientras ven aterrizar y despegar aviones. ¿Qué quiero decir? Que a los elementos adictivos de los cigarrillos, tramposos sin dudas, todavía no los puedo asociar con el que atribuyo al flagelo de las drogas. Más bien los dejo en el mismo plano de las industrias del juego (muy nocivas para los ludópatas y sus familias) o de las alimenticias nocivas, como los alcoholes; o la de los alimentos procesados con alto contenidos de grasas y sales que lucran con ofrecer chatarra al alcance de la mano y que incluye a la industria de las gaseosas (¡Estado regulador ominipresente, que esperás para obligarlos a ofrecer las botellas de coca de 2 litros o más en sifones descartables, así quienes caemos siempre presos de la falacia del costo hundido no tomamos de más antes de que se le vaya el gas!).

Esta catarsis – exagerada, por cierto – es suficiente para ilustrar que la acción de responsabilidad que intentó la familia de una víctima del tabaquismo –entendiblemente ofuscada- no me genere inmediatas simpatías, si con ello pretende una compensación económica. ¿Es su móvil destruir con un fallo (o los miles que vengan después) a la industria que se llena los bolsillos poniendo a disposición de la gente elementos nocivos para su salud? ¿Es su móvil obligar a que el Estado pague porque permite que esta industria se instale y florezca a cambio de un puñado de ingresos fiscales, actividad comercial y puestos de trabajo?

Bien puede que lo sea ya que decidió pleitear contra todos al mismo tiempo, y someterse por ello a un fuero contencioso administrativo nada malo para uno de sus demandados, el Estado Nacional. La cruzada, además, podría llegar a asustar no sólo a las tabacaleras, sino también a las alimenticias, a la industria del juego, a la industria agroalimenticia con sus pesticidas, a las empresas que infiltran nuestro espacio con excesivas ondas eletromagnéticas que vaya a saber uno como impactan, y a otras tantas que podríamos agregar a la cola. Acepto pues que se haya tratado de una noble cruzada legal contra los flagelos a la salud pública. Ahora bien, ¿estaban dadas las condiciones para esa batalla?

Para la Cámara Contencioso Administrativo no lo estaban, y para la Corte tampoco. Los fragmentos que la Corte destaca de la sentencia de la Cámara tienden a generar esa sensación de que la causa no estaba madura para el debate. Cito tres pequeños:

# “…en la causa no se había alegado ni probado un defecto en la fabricación o una manipulación del producto, de modo de demostrar la existencia de una infracción a las normas que rigen la actividad o un abuso del derecho (artículo 1071 del Código Civil)”

# Tampoco, y respecto de la responsabilidad por omisión del Estado Nacional, se habría “…verificado una omisión que pudiera comprometer su responsabilidad, toda vez que las actoras no habían individualizado concretamente el deber legal que aquel habría incumplido, ni habían especificado cuáles medidas hubiesen evitado los perjuicios reclamados, de haber sido adoptadas.”

# “…no se había producido en la causa prueba técnica que avalase la afirmación de las actoras vinculadas con que el consumo de cigarrillos había generado adicción en el señor G., pues no se había demostrado que su voluntad se hubiese encontrado viciada o que su conducta hubiera sido involuntaria. Destacó en este sentido, que la prueba pericial química había sido desistida,…”

En ese marco, la Corte empieza a preparar el terreno para decir que el debate entre la responsabilidad por el riesgo de la cosa (ex 1113) vs. la culpa de la víctima (ex 1111) debía esperar a otra oportunidad. Y lo confirma cuando señala que si no se puede probar el nexo causal entre el tabaquismo y el deceso, no tiene sentido adentrarse en el debate propuesto. A la Corte no le alcanzan consideraciones generales sobre el riesgo que el tabaco produce a la salud y menos aún, cuando destaca que el informe pericial “…no hace referencia alguna a las circunstancias particulares del fallecido (cuánto fumaba, si ese hábito pudo, y en qué medida, causarle un cáncer del tipo descripto, etc.), sino que, además, al enumerar los tipos de tumores, manifiesta -en forma abstracta y sin mayores explicaciones- que los carcinomas bronquioloalveolares ‘no suelen tener relación con los antecedentes tabáquicos’”.

Ante esta deficiencia del informe pericial que la Corte apunta y, a falta de otras pruebas sobre el punto, la Corte considera que resultan insuficientes las dogmáticas afirmaciones de las apelantes respecto a que, en general, el cigarrillo puede causar cáncer de pulmón.

Yo lo dije todo con el título que remite al cuento de E. A. Poe. Mi corazón delator me manda al cadalso de la opinión pública. En esta, y si la constancias de la causa no habilitaban a tener un debate sobre si las industrias tabacaleras deben responder por el mero riesgo creado, pues me alineo con la solución oficial. Dicho eso, ofrezco a ustedes mi otra mejilla.

 

 

 

Foto: Paxson Woelber / Foter / CC BY