Libertad de Expresión
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“The pretext effect”: a (casi) 2 años de la sentencia del caso Clarín
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“The pretext effect”: a (casi) 2 años de la sentencia del caso Clarín

by invitadotscOctubre 16, 2015

Todo sobre la Corte agradece la generosa colaboración de Ignacio A. Boulin Victoria, co-fundador del Centro Latinoamericano de Derechos Humanos y profesor de la Universidad Nacional de Cuyo

Después de los posteos de Julio Rivera y Valentín Thury Cornejo no es fácil animarse a agregar algo, pero como dijo VTC, queda mucha tela para cortar en la comparación entre el fallo de la Corte en el caso Clarín y la sentencia de la Corte Interamericana en RCTV. Así las cosas, y pidiendo permiso, me animo.

Geoffrey Stone, profesor de Chicago y uno de los más prestigiosos autores sobre First Amendmentha explicado en forma clara y concisa lo que suele llamarse en la doctrina norteamericana como el “efecto de los pretextos”: si algo se aprendió en el derecho estadounidense del siglo XX sobre la libertad de expresión es que

los oficiales del gobierno frecuentemente defenderán las restricciones que imponen al discurso en términos bastante distintos a las motivaciones reales  que tienen para lograr la supresión, que suele ser silenciar a sus críticos y suprimir las ideas que no les gustan.

El efecto de los pretextos no es útil solo en el ámbito de la libertad de expresión, pero es especialmente fuerte en este contexto, pues los oficiales públicos se verán frecuentemente tentados de silenciar el disenso en orden a aislarse, ellos mismos, del criticismo y así preservar su propia autoridad.

Claro es que la idea de el efecto de los pretextos se vincula con lo que entendemos por razones legítimas e ilegítimas para restringir el discurso. Pues bien, una cosa que hemos decidido en el siglo veinte es que la Primera Enmienda prohíbe al gobierno suprimir determinadas ideas para evitar que los ciudadanos las acepten en el proceso político. (La traducción es mía).

Los pretextos funcionan, precisamente, como eso: justificativos de los funcionarios públicos. Sería muy burdo violentar normas que expresamente  prohíben atentar contra la libertad de expresión. La alternativa, en este tiempo mundialista, es patear la pelota al fondo y huir hacia adelante. Quien quiere restringir la libertad, siempre dirá que la está expandiendo.

Como bien señaló Justice Elena Kagan, no es fácil conocer con certeza los motivos reales de una norma—cualquiera sea su materia. Pero sí es posible establecer ciertos proxies que ayuden a revelar la intención del gobierno al regular la expresión. Estos proxies son los tests, escrutinios, estándares de revisión o como queramos llamarlos; en cualquier caso, como sostiene Julio Rivera en su post, deben ser muy estrictos cuando lidiamos con la libertad de expresión.

Vamos a lo interamericano. El caso de RCTV se construye sobre la interesante línea jurisprudencial en materia de libertad de expresión de la Corte Interamericana, que ha utilizado el “pretext effect”—aún sin nombrarlo—en varias sentencias. Una muy interesante es la de de Ivcher Bronstein contra Perú, allá en el 2001.

La víctima del caso era el accionista mayoritario de un canal de televisión que emitía un programa periodístico crítico de Montesinos y el nefasto servicio de inteligencia nacional (SIN) del Perú de Fujimori. Uno de los requisitos para ser titular de una licencia en Perú era ser ciudadano peruano. Como el Sr. Bronstein no lo era—era ciudadano nativo israelí y peruano por naturalización—el gobierno le revocó la ciudadanía peruana y le quitó el control accionario.

Pero…los casos de libertad de expresión siempre tienen peros. El motivo real para quitar la ciudadanía, sostuvo la Corte IDH, no fue que el expediente de naturalización había sido fraguado, como argüía el gobierno, sino que la voz era demasiado crítica para lo que el gobierno estaba dispuesto a soportar.

Con semejante antecedente, la respuesta en RCTV es parecida: el problema central no si la licencia era un título precario, o si el gobierno tenía o no la potestad para no renovarla, sino evaluar si lo que quería el gobierno era acallar las voces molestas.

¿Qué se deriva de estas sentencias? Que el encuadre correcto no consiste en revisar si la (nacionalidad/licencia) estuvo bien o mal (revocada/no renovada), sino en fiscalizar si privar de la nacionalidad peruana a la víctima o no renovarle la licencia constituye, en el fondo, un medio para restringir la libertad de expresión de Ivcher Bronstein/RCTV. Y para ello, el análisis contextual es determinante. Si los funcionarios públicos vociferan contra los periodistas, medios y sus accionistas; si los señalan en cadena nacional como los causantes de todos los males del país; si la autoridad trata de distinta manera a quienes sostienen una línea editorial complaciente que a quienes tienen una línea crítica, pues la prueba de que la autoridad balbucea excusas falsas es clara.

Volvamos a Argentina. Pasemos a nuestra Corte. El gobierno se perfiló en el caso como el paladín de la libertad de expresión: quiero más voces, más pluralidad, esto no es un caso de libertad de expresión, sino de propiedad. El voto de Lorenzetti y Highton, a diferencia del de Argibay, que reconoce la tensión existente entre el gobierno y Clarín (considerando 28), compra ese papel y teoriza sobre el futuro en vez de evaluar la realidad. Dicen:

Todo lo que se ha dicho sobre la ley y su propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial (considerando 74).

Estos jueces, todo hay que decirlo, confiaron en los pretextos. El 29 de octubre de 2013, todo lo dicho sobre la diversidad en los medios masivos de comunicación ya había perdido sentido: estas políticas no existían, y ellos—lo demostraron en Perfil—ya lo sabían.

 

 

Foto: www.levalet.org