Administrativo, Tributario y Previsional
Now Reading
Chevrón – YPF: El pueblo quiere saber
311 10

Chevrón – YPF: El pueblo quiere saber

by Juan LahitouNoviembre 18, 2015

Me lo imagino a Giustiniani en la piel de Cuba Gooding Junior gritándole al Gobierno saliente, Show me the Money! No como una arenga para que un Jerry McGuire le saque el mayor jugo a sus esfuerzos en la liga de Fútbol Americano, sino en su sentido literal: mostrame los términos comerciales del contrato que – a través de YPF – celebraste con Chevrón. Es que el pueblo quiere saber. Y la Corte también.

Mi primera inquietud al leer el fallo “Giustiniani, Héctor José contra YPF sobre Amparo por Mora” del 10 de noviembre, la puse en un tuit del 11 de noviembre: “¿Los hold-outs le llevarán la sentencia a Griesa?” Una simple asociación de ideas a partir de los esfuerzos de los antipáticos buitres y de la toga americana para encontrar activos de la república argentina para embargar. Pagni contestó esa pregunta en su columna del día 12. Él tenía información que los abogados de Singer y compañía ya estaban trabajando para eso.

La segunda reacción que tuve fue curiosidad. La verdad es que me gustaría conocer los términos precisos que debieron pactarse para que Chevron se tentase en invertir en Vaca Muerta (YPF) sin pretensiones de constituirse en operador; un activo que en condiciones normales debió atraer a muchísimos más jugadores. Lo que conocía surgía de artículos como éste. ¿Por qué razón me pica la curiosidad? Un interés meramente superficial para ver cómo el titular de un activo -una provincia- concede por “X” y el concesionario de ese activo -valuándolo- luego transfiere derechos por “Y”. La curiosidad se anida en comparar la “X” contra el “Y” para ver las reflexiones que de allí podrían eventualmente plantearse. Curiosidad ésta, que la vieja denuncia de Mario Cafiero y Javier Llorens, en parte ha alimentado.

La curiosidad también me llevó a preguntarme si yo podría acceder en el corto plazo al texto y, por ende, si la sentencia implica hacer accesible al público la “información” (en rigor documentación), por ejemplo publicándola en Internet, o si tan sólo condena a que se la proporcione al legislador y a las personas que expresamente se lo requieran. La pregunta se justificaba porque el objeto de la acción de Giustiniani fue obtener (él) una copia íntegra del convenio firmado, por lo cual la sentencia debiera limitarse a ello y el legislador podría estar atado a las mismas obligaciones de confidencialidad que habrían asumido las partes bajo ese contrato.

Las preocupaciones sectoriales indican al respecto que en el corto plazo todos accederemos al contrato y que ello implica que desde ahora en más quién quiera contratar con YPF deberá aceptar (o justipreciar de antemano) el costo que tiene para esa parte que su contrato pueda ser accedido con mayor facilidad que la que se accede a un expediente administrativo, y sobre el cual las oficinas administrativas todavía exigen que el peticionario de la vista acredite por lo menos un interés legítimo.

Gallucio, a la luz de la verba cortesana, podría incluso tener ahora alguna preocupación adicional relacionada con su negativa a proporcionar declaraciones juradas patrimoniales ante la oficina anticorrupción, en tanto él considera que no le aplican las disposiciones de la Ley de Ética Pública, contando esa negativa con el aval de la Procuración del Tesoro de la Nación.

Las ramificaciones de la sentencia, por ende, son múltiples. Acá nos contentamos con plantearlas y pasar a preguntarnos lo que por lo general motiva sus visitas. ¿Está bien fundado el criterio de la mayoría? (Highton votó por la negativa en atención a la falta de participación de Chevron en las actuaciones). Para mi, la cuestión no es sencilla. Para los tribunales que intervinieron tampoco. La Cámara Contencioso Administrativo votó a favor de negarle el derecho a Giustiniani. Lo hizo con una sesuda disidencia de Clara do Pico, que fue al fondo de la cuestión y no a una nulidad procesal como la que plantearon Highton o la Procuración General.

Normativamente, el debate se centra en evaluar si el art. 15 de la Ley que expropió las acciones de Repsol en YPF, y que excluye a YPF de las normas administrativas, prima por sobre un decreto anterior, del año 2003, que en su anexo VII regula el acceso a la información pública (1172/2003).

Para Do Pico el artículo 15 “…no puede tener un alcance mayor que el que su letra establece. En efecto, que a YPF no le sea aplicable “legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la administración gestión y control de las empresas o entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales tengan participación”, no puede implicar que se la excluya del ámbito del derecho a la información pública, de raigambre constitucional e inscripto en cánones diferentes a los controles administrativos a los que alude el artículo (15).”

Para la mayoría de la Sala, por el contrario, el 15 es una ley jerárquicamente superior, posterior y especial, que tuvo por objeto excluir a YPF de una norma como el Decreto 1172/2003, a la cual califican de naturaleza administrativa concerniente a la gestión y al control de las entidades en las que el Estado nacional tenga participación. Tampoco aplicaría al contrato con Chevron el Decreto 1189/2012 que ordenó que las adquisiciones de combustibles y lubricantes del sector público nacional se realicen con YPF a través de contrataciones directas; y entiende, finalmente, que la información requerida igualmente estaría excepcionada de hacerse pública por las previsiones del Decreto 1172/2003 que avala restricciones sobre información estratégica, secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos; o información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial. El voto mayoritario tiene más miga, pero lo dicho aquí alcanza para plantear los lineamientos de una segunda postura.

La mayoría de la Corte utilizó una argumentación diferente a las dos ya reseñadas. Colocó a YPF como uno de los sujetos indudablemente alcanzados por el Decreto 1172/13 y se negó a considerar el artículo 15 de la ley expropiatoria como una excepción impuesta por una norma superior, especial y posterior. En rigor, la Corte consideró que “la empresa desempeña importantes y trascendentes actividades, en las que se encuentra comprometido el interés público, por lo que no puede, en el marco de los principios de una sociedad democrática y de acuerdo a la jurisprudencia reseñada, negar información de indudable interés público, que hace a la transparencia y a la publicidad de su gestión.”

Es desde ese atalaya -pragmático- que la Corte va a correr a escobazos cualquier intento de invocar el artículo 15 para fundar la excepción. El grito de guerra es el siguiente:

“…no parece posible extender los alcances de una previsión orientada claramente a la búsqueda de la eficiencia económica y operativa de la demandada hasta el extremo de sustraerla totalmente de las obligaciones de garantizar y respetar el derecho de acceso a la información que goza de protección constitucional y convencional (arg. considerando 12 de Fallos: 335:2393). Ello es así pues este derecho corresponde a cualquier persona para ejercer el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y -considerar si se está dando un adecuado cumplimiento a las funciones públicas. La información no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina (confr. CSJ 830/2010 (46-C)/CS1 “CIPPEC c/ EN – MO de Desarrollo Social – dto. 1172/ 03 s/ amparo ley 16.986”, fallada el 26 de marzo de 2014). (…) a diferencia de lo afirmado por la cámara, no existiría en el presente caso un conflicto normativo, en tanto el art 15 de la ley 26.741 exime a YPF S.A. del control interno y externo que pueden realizar diferentes organismos del Estado Nacional, mientras que el decreto 1172/03 reglamenta el control democrático, que supone el acceso a la información pública, y que puede realizar cualquier ciudadano para vigilar la marcha de los asuntos de interés general.”

¿Es que acaso los ciudadanos de a pie pueden controlar y acceder a información que le estaría vedada a los órganos de control de un Estado que es accionista del 51% de esa compañía, que nombró al presidente, al vicepresidente y a otros directores, y que conoce a la perfección el contenido del acuerdo? A mi la argumentación cortesana –basada en limitaciones de los controles estatales que no le aplicarían a un legislador o un ciudadano de a pie-, me hace ruido. Me parece una manera poco convincente de eludir un clásico conflicto  normativo, para contentarse con dejar asentado que la información debe en este caso proporcionarse porque estamos hablando de un contrato con un halo de misterio, muy importante, cuyos argumentos para mantenerlo confidencial no han tenido ni la profundidad ni el convencimiento que hubiera sido necesario.

Pese a ello, el nuestro es un sistema que parte de la “publicidad” de los términos principales del contrato de concesión entre concedente y concesionario. En tal sentido, si los términos del contrato de concesión deben ser públicos, ¿cuán importantes deben ser las razones para mantener ultra-secreto los términos de un convenio comercial que el concesionario “semi-público” pacte con un tercero para acceder a los fondos y/o servicios que viabilicen sus inversiones en el área concesionada? Mi respuesta a la pregunta sobre si coincido con el fallo de la Corte Suprema es, por consiguiente, que comparto el resultado, aunque no necesariamente el derrotero argumental que lo precedió.