Administrativo, Tributario y Previsional
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¡La copa, la copa… Se mira y no se toca!
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¡La copa, la copa… Se mira y no se toca!

by Ricardo Mihura EstradaNoviembre 25, 2015

El aún nonato equipo económico de Macri se acaba de enterar de que la coparticipación le va a restar, a partir de diciembre, cerca de un 8% de la recaudación neta total. Y que además deberá arreglar el pago de una deuda acumulada por no menos de cinco años con las Provincias y cuyo número total no me atrevo a estimar, pero que generalizado a las 24 jurisdicciones y sólo para 2015, rondaría los $90 mil millones. En cinco fallos contundentes obtenidos por las provincias de Córdoba, San Luis y Santa Fe, éste es el mensaje de bienvenida con que la Corte se ha dispuesto para recibir el cambio. Los leading cases son los dos caratulados “Santa Fe c/ Estado Nacional” (CSJ 538/2009 y 539/2009), y sus escoltas dados a conocer son los dos “San Luis c/ Estado Nacional” (CSJ 1039/2008 y 191/2009) y una medida cautelar dictada en “Córdoba c/ Estado Nacional” (CSJ 786/2013), todos del 24 de noviembre de 2011 (día en que las copas que alzaron los cortesanos fueron las de champaña, con la prensa).

Lo que parece ser una mala noticia para la Nación -y especialmente pésima para la AFIP, que se había acostumbrado a vivir de la coparticipación- será celebrado por los gobernadores de estas tres provincias díscolas, y también por todos los demás, que no tenían forma de prever esta sorpresiva fuente de financiamiento para los aguinaldos de diciembre y las paritarias educativas de febrero.

¡Pero, atención! Tal vez no sea tan mala noticia para Rentas Generales, y quienes terminen pagando esta cuenta sean los jubilados.

Mucha Plata

La recaudación de los impuestos más jugosos es realizada por el Estado Nacional y coparticipada (redistribuida) parcialmente a las provincias. Decir que la distribución se realiza de conformidad con la Ley 23.548 es una simplificación habitual y notoria. Para comprender mejor los guarismos y vericuetos de esta distribución puede verse el sintético informe de la Subsecretaría de Ingresos Públicos. Si se me permite simplificar, estimar y anualizar los datos de la recaudación de 2015 es posible aproximar unos $ 1,5 billones de recaudación “total-total” hasta terminar el año, de los cuales $ 900 mil millones integran la “masa coparticipable”, $ 400 mil los recursos de la seguridad social y cerca de $ 200 mil los recursos aduaneros y otros no coparticipables. De los $ 900 mil millones coparticipables, unos $ 400 mil están terminando de llegar en 2015 a las provincias por distribución de esa “masa coparticipable” y $ 55 mil por distribución de derechos de exportación sobre de la soja (creo que la inflación, la incertidumbre y la inestabilidad reinantes me condonarán eventuales desvíos en estos números, que igualmente me sirven para explicar lo que pretendo).

Las retenciones de la discordia son dos:

1) En el año 1992, Nación y Provincias acordaron detraer un aporte especial del 15% de la masa coparticipable para el sistema previsional (acuerdo aprobado por Ley 24.130). Este compromiso se prorrogó sucesivas veces, siempre con la conformidad de las provincias, hasta diciembre del año 2005. La Ley 26.078 (art. 76), que dispuso la prórroga de esta retención para los cinco años subsiguientes no fue ratificada por todas las provincias. Al menos, no lo fue por Córdoba, San Luis y Santa Fe.

2) En el año 2001 el Poder Ejecutivo Nacional decidió morder otro 2,75% sobre el total coparticipado (más recursos aduaneros, no coparticipables), que se fue reduciendo hasta un 1,9% vigente hoy, para financiar los costos operativos de la AFIP. Este aporte forzoso y automático al organismo autárquico recaudador fue dispuesto por el Decreto 1399/2001, dictado en el marco de las facultades delegadas, de emergencia, de la Ley 25.414. Las provincias nunca dieron una conformidad explícita a esta detracción

Mirando solamente al flujo futuro de ambas retenciones -que indudablemente interesa a todas las provincias que inmediatamente se subirán a este carro ganador- podemos estimar que los $ 400 mil que recibieron por coparticipación las provincias debieron haber sido en 2015 casi $ 490 mil millones para reflejar el grossing up del 15% más el 1,9% que habría significado no practicar estas retenciones. Ello significaría, por ejemplo, un incremento de unos $ 17 mil millones para la Provincia de Buenos Aires (un nada despreciable incremento del 7% para un Presupuesto -año 2015- de 240 mil millones).

No puedo hacer una medición sobre el stock de deuda acumulada, pues me falta información y a cada Provincia le afectará en forma diversa según los años que tenga reclamados y a reclamar, renuncias habidas de deudas cruzadas con la Nación y prescrición quinquenal que definió la Corte. Además, la Corte no tuvo la deferencia de explicitar la tasa de interés que deberá aplicarse. Sólo me animo a decir que es muchísima plata, y a vaticinar que será una pieza más de la nueva mesa de negociación multilateral que deberán inaugurar todas las provincias con la Nación.

Aparentemente, la gran mayoría de los gobernadores de provincia no tuvieron la necesidad o la audacia de reclamar estas diferencias a un Gobierno Nacional que durante muchos años los manejó con Aportes del Tesoro y direccionamiento de las obras de infraestructura regionales. Hizo falta de estos tres Estados díscolos, relegados de otro tipo de transferencias financieras, acuerdos de refinanciación de deudas y beneficios varios, para obtener esta definición suprema. Y encontraron en la Corte un tribunal -experto tiempista- dispuesto a hacer justicia en las postrimerías del gobierno que usufructuó de estas retenciones durante una década larga.

Mucha Doctrina

Este paquete de fallos no sólo tiene un peso específico financiero importantísimo, sino que trae una cantidad de definiciones jurisprudenciales, destinadas a quedarse. Repasemos las más importantes (las referencias son al fallo “Santa Fe c/ Estado Nacional”, expediente CSJ 538/2009):

1) Los pactos intrafederales, que integran el ya antes bautizado “federalismo de concertación”, tienen un rango específico dentro del derecho federal, y no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes. Esta doctrina ya venía del precedente “AGUEERA” (Fallos: 322:1781), pero ahora adquiere una nueva dimensión, al serle aplicada con regidez draconiana, ya no a un estado provincial que incumple un pacto, sino al propio Estado Nacional, que lo hace mediante el dictado de una Ley del Congreso y con la anuencia de los propios legisladores de las provincias que se agravian. Estos pactos sólo pueden ser modificados por acuerdos de la misma naturaleza, debidamente ratificados por leyes emanadas de las jurisdicciones intervinientes. En una definición que lleva esto al extremo, la Corte declara que no es admisible que este tipo de pactos sean siquiera reglamentados por la Nación, aplicando así a todos los acuerdos intrafederales referidos a distribución de recursos fiscales esta característica que el art. 75 inc. 2° predica para la futura y siempre pendiente Ley de Coparticipación (Considerando 8°).

2) La disponibilidad de asignaciones específicas, con que el art. 75 inc. 3 de la Constitución Nacional permite excepcionar recursos de la masa coparticipable, debe ser interpretada “con absoluta estrictez y con total apego a las exigencias allí establecidas” (Considerando 20). Se destaca el valor de la “integralidad” de la masa coparticipable y el principio de excepción en el que se adscriben las asignaciones específicas. Por ello, además de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sólo serán válidas si se establecen por tiempo determinado y con una finalidad determinada. Además, estas asignaciones específicas deben referirse a algún impuesto en particular, nunca a la “masa coparticipable” en forma indefinida (Considerando 24).

3) La conformidad de los diputados y senadores de la propia provincia agraviada por las detracciones de recursos coparticipables no suple la conformidad expresa que debería dar la respectiva provincia para alterar la ley o los pactos intrafederales vigentes (Considerando 27). Por obvio que parezca, esta definición fue necesaria para rebatir una defensa del Estado Nacional, y tiene la significativa virtualidad de aclararle a todas las demás provincias que también acompañaron en el voto de la Ley 26.078, que no tienen las manos atadas para reclamar.

4) La prescripción de la acción de reintegro de los fondos indebidamente retenidos por la Nación según los regímenes analizados opera en el plazo previsto para las prestaciones “fluyentes o periódicas”, que era de cinco años según el artículo 4027 del Código Civil (Considerando 35). Esta definición es relevante por dos motivos: primero porque rechaza la opción que le había planteado el Estado Nacional, que fue la de computar el plazo bienal de la responsabilidad extracontractual, a pesar de que la causa de la retención indebida fuera un acto ilícito. Es decir, no se aplica la prescripción prevista para la responsabilidad extracontractual por actividad ilícita del artículo 4037 del Código Civil. El otro efecto de esta definición es que, como en el nuevo Código Civil y Comercial el plazo de prescripción para los pagos periódicos es de dos años, los créditos a reclamar por las demás provincias, nacidos a partir de Agosto de 2015 (entrada en vigencia del nuevo código) prescribirán en este término menor (CCyC, art. 2537).

5) El proceso de informe previo y el requisito de no afectación de los recursos del Estado que la Ley 26.854 (arts. 4° y 9°) estableció para condicionar el dictado de medidas cautelares contra el Estado, no son aplicables para los casos en los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ejerce su jurisdicción originaria. ¿La razón? Que ello “atentaría contra la inmediatez y la eminente función que la Constitución Nacional le ha otorgado a esta Corte” (Considerando 5° del fallo “Córdoba c/ Estado Nacional”). Buen fundamento, pero aplicable también a cualquier otro tribunal y cautelar, que también requiere inmediatez y que también tiene una eminente función asignada por la Constitución Nacional. Muchos habríamos agradecido una más clara y directa declaración de inconstitucionalidad de estos requisitos, que fatigosamente nos vemos obligados a plantear en aquellos casos en que la urgencia y la eficacia de la cautelar peticionada resultan incompatibles con las restricciones de la Ley 26.854. Una nota de color: hablar de la necesidad de inmediatez en una cautelar que le tomó a la Corte más de dos años resolver es, cuanto menos, sorprendente.

¿Quién Paga?

La pérdida del 1,9% que alimenta el funcionamiento autárquico de la AFIP resentirá, evidentemente, la holgura financiera y la sonrisa de “panza llena” a la que su Administrador nos tenía acostumbrados cada comienzo de mes, al anunciar el incremento de recaudación total obtenido a expensas de nuestro trabajo. Aún no sabemos si a partir de esto quien se ajustará el cinturón será el organismo, o si Rentas Generales saldrá en su auxilio. Sea lo primero, o una probable combinación de ambos, algunos ruidos habrá de traer en el viejo edificio del Banco Hipotecario.

La pérdida del 15% afectará directamente al flujo corriente de la ANSES. Más aún si el Estado Nacional actúa racionalmente y da por inaplicable toda la retención, es decir, no sólo el 15% que se quita a las provincias, sino también el 15% que por la misma norma aporta rentas generales para el pago de las jubilaciones. En un pasaje del fallo “Santa Fe c/ Estado Nacional”, la Corte insinúa que el único flujo que perdería la ANSES sería el tramo provincial y no el correspondiente al Estado Nacional (Considerando 31), pero ello es un claro “obiter dictum”, no vinculante, no fundamentado y poco compatible con la naturaleza convencional en la que se origina este aporte. En mi criterio, si cae una pata del convenio (la obligación de las provincias), cae todo el convenio y ya no se puede exigir al Estado que efectúe tal aporte.

Entonces ¿quién paga? Posiblemente el menor flujo de la ANSES lleve a la necesidad de acudir al Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS) que -nobleza obliga- también es señalado por la Corte como fuente alternativa de financiamiento para cubrir el desbarajuste consecuente de estos fallos (Considerando 31). De hecho, el artículo 11 del Decreto 897/2007 prevé la afectación de este fondo al pago de beneficios y situaciones de contingencia. ¡Y vaya si esta lo es!

Tres temas más que serán álgidos para reajustar este complejo juego financiero:

1) ¿Será también la ANSES quien restituya el stock de retenciones mal habidas? El FGS se verá muy amenazado. Si bien este fondo no se destaca por su liquidez, en su último informe bimestral informa activos por valor de $562 mil millones. Es una suma apetecible. ¿Será ésta una compuerta abierta para su vaciado (o sinceramiento)?

2) ¿Concurrirá también la Nación a hacerse restitución ante la ANSES por las retenciones del 15% que se autoinfligió todos estos años? Sería otra cuenta a pagar por FGS. De un bolsillo con cierre, al bolsillo grande.

3) ¿Tomará represalias el Estado Nacional para rebalancear sus cuentas con las provincias? Herramientas tiene. Por ejemplo, el Fondo Federal Solidario (Decreto 206/2009) que distribuye graciosamente el 30% de las retenciones sojeras, y cuyo flujo es comparable con el que estos fallos recuperan para las provincias. Si así lo hiciera, el Estado Nacional tendría el beneficio de quedarse con esos recursos en rentas generales, sin tener que ponerlos en ese otro bolsillo con cierre que es el FGS de la ANSES.

Por las declaraciones de Maqueda, parecería que con este fallo la Corte pretendió cerrar un ciclo rutilante de definiciones políticas: “la copa no se toca”. Alcemos las nuestras hasta fin de año y dispongámonos ahora a esperar los nuevos nombramientos.

POST SCRIPTUM
(1 de diciembre de 2015)

Sancionado ayer el DNU 2635/2015, comienzan a responderse algunas preguntas.

Además de generalizar el inmediato cese de ambos descuentos para todas las jurisdicciones (lo cual era una fija), el Ejecutivo saliente ordena a Rentas Generales “cubrir una suma equivalente” a la que se le resta a la ANSES y tener en cuenta esa suma para el cómputo de la movilidad jubilatoria.

Esta última disposición importa una reforma de la Ley de Presupuesto recientemente promulgada y del art. 32 de la Ley 24.241, que manda a netear los aportes que realiza el Tesoro para cubrir los deficit de la ANSES a los efectos de establecer el nivel de recaudación sobre el cual se calculan los ajustes previsionales.

Suponiendo que esta autoimpuesta obligación del Tesoro resista al cambio de gobierno, creo que el cálculo del reajuste jubilatorio quedó bien cubierto con esta norma. Pero cuál será en definitiva la fuente de financiación de la pérdida de los recursos coparticipables sigue siendo una incógnita. En todo caso, el Estado Nacional tiene un motivo más para buscar resarcirse con otros recursos provinciales como el fondo sojero o para tomar financiamiento del FGS.