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¡Con tiza y con carbón, votamos a Perón!
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¡Con tiza y con carbón, votamos a Perón!

by Gabriel Mihura EstradaDiciembre 1, 2015

Terminado este extenuante año electoral, balotaje incluido, parece ser un momento oportuno para echar una mirada, aunque sea preliminar, respecto del modo en que la ley argentina regula las campañas electorales y, sobre todo, las cuestiones constitucionales que ello plantea.

Este es un blog destinado a informar sobre los fallos de nuestra Corte Suprema. Pero en esta materia no es mucho lo que tuvo ocasión de decir, porque la regulación es relativamente nueva. Por ello echaré mano de lo que sí dijo su similar de los Estados Unidos.

No me quiero detener a señalar lo obvio; doy por supuesto que todos acordamos en la trascendencia de la elección popular en nuestro sistema democrático, y que la más amplia y libre expresión es un presupuesto ineludible para el desarrollo de la actividad política y, en última instancia, para procurar el voto del ciudadano.

La época en que se podía hacer campaña electoral sólo con tiza y carbón, como decía la consigna del título -si es que alguna vez fue realmente así- quedó atrás en tiempos medios de comunicación masiva y redes sociales.

Bajo el pomposo título de “Ley de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral” el Congreso estableció, por la ley 26.571, lo sustancial de la regulación que nos ocupa, mediante la modificación de varias leyes preexistentes; particularmente, la de financiamiento de los partidos políticos, ley 26.215.

Me quiero referir sólo a tres puntos que establece este régimen: a) la obligación de dar a conocer la identidad de los aportantes; b) las limitaciones que se imponen respecto de aportes y gastos de campañas; y, finalmente, c) la exclusión de las personas jurídicas como aportantes de campaña.

La obligación de difundir la identidad de los aportantes.

En primer lugar la ley contiene normas que ordenan a los partidos políticos a dar a conocer cómo se financian, y cuanto gastan en la campaña electoral. Creo que este es el aporte más valioso de la actual regulación, dado que con la mínima intervención procura transparentar la forma en que los candidatos y las fuerzas que los proponen sufragan los gastos necesarios para llevar adelante una campaña, información importante para el elector.

La ley establece la obligación de las fuerzas políticas de presentar ante la justicia electoral dos informes de campaña. Uno previo, con diez días de antelación a la celebración de los comicios, que debe indicar los aportes públicos y privados recibidos, con indicación de origen y monto, así como de los gastos incurridos hasta esa fecha, y los que se estime se realizarán hasta la finalización de la campaña. Ese informe se publica en la semana previa a la fecha de las elecciones. Pero el más importante es el informe final, que debe presentarse a los noventa días de finalizada, y que debe indicar, ahora sí, nombre y documento del donante, destino y monto, así como el total de los gastos incurridos con motivo de la campaña electoral.

La obligación de difundir la identidad de los aportantes fue cuestionada en los Estados Unidos, con el argumento de que podía perjudicar a los partidos de menor tamaño, al dejar expuestos a sus adherentes a posibles represalias, y disuadir de ese modo las donaciones. En el caso “Buckley v. Valeo(424 U.S. 1) la Suprema Corte, aún cuando admitió que ese riesgo era real, sin embargo convalidó la norma,  al considerar que prevalecía el interés público de informar al elector, impedir la corrupción o la violación de la ley.

Las limitaciones respecto de aportes y gastos de campaña.

Hay que distinguir el tratamiento respecto de recursos y de gastos.

En relación a los primeros, el ordenamiento jurídico argentino dispone dos fuentes de financiamiento: público y privado.

Con recursos del Tesoro se le garantiza a los partidos o alianzas que compiten en las elecciones nacionales fondos para la impresión de boletas (el costo de impresión 1,5 boletas por elector del distrito de que se trate), y un aporte extraordinario para el financiamiento de la campaña, que se determina en la ley de presupuesto correspondiente al ejercicio en que se realice las elecciones.

Con respecto al financiamiento privado, la ley prohíbe las donaciones de campaña de las personas jurídicas, y se establece un límite máximo de lo que se puede recaudar, fijado en la diferencia entre el monto máximo de gastos permitidos y el monto del aporte público extraordinario para la campaña que le corresponda al partido o alianza electoral.

En relación a los gastos, establece un límite máximo de lo que se puede gastar en la campaña, fuera del cual prevé graves penalidades para partidos políticos y sus autoridades responsables.

¿Puede el Estado inmiscuirse de tal modo en la lucha política al punto de limitar el monto de lo que un partido puede recaudar y gastar en una campaña electoral? Si ya se ha garantizado la publicidad de la información sobre recursos y gastos, ¿se justifica una intervención de tal envergadura?

Se trata de una cuestión no menor, porque de esta forma el poder político constituido puede incidir nada menos que en el proceso de elección de las futuras autoridades gubernamentales, lo que parece muy peligroso para el funcionamiento del sistema republicano.

La Suprema Corte de Estados Unidos estableció en el mismo caso “Buckley”, como principio, que las restricciones al monto de las contribuciones y gastos de campaña limitan la libertad de expresión, ya que restringen la cantidad de temas que pueden ser discutidos, la profundidad de su tratamiento y el número de personas a las que se puede hacer llegar el mensaje.

Recientemente, en el caso “McCutcheon v. FEC” (2014), donde se pronunció sobre el límite de contribuciones que una persona puede realizar al total de los candidatos, reiteró que el derecho a participar en la democracia a través de contribuciones a las campañas políticas estaba protegido por la Primera Enmienda.

Sin embargo, de estos principios no se sigue necesariamente que cualquier interferencia gubernamental en el tema sea cuestionable. Reconoció la Corte que las limitaciones respecto de las contribuciones realizadas a la campaña pueden ser un legítimo recurso legislativo para salvaguardar la transparencia e integridad del proceso electoral, ya que tiene la finalidad de evitar la captación del candidato por parte de un número limitado de aportantes. Pero debe aclararse que cuando lo dijo, las limitaciones no se referían al total de lo que se puede recaudar, sino de lo que cada persona individual puede donar.

Sin embargo, esa Corte fue mucho más estricta a la hora de juzgar la restricción de los gastos de campaña, y la consideró una indebida intromisión del Estado en el proceso electoral.

En “Buckley” el gobierno había defendido la norma que topeaba los gastos sosteniendo que tales limitaciones servían al interés público de igualar o nivelar los recursos económicos de los candidatos, así como restringir los cada vez más descomunales gastos de campaña.

La Corte rechazó ambos argumentos. Sostuvo que la limitación en lugar de igualar a los postulantes, lo que logra es perjudicar a los candidatos menos conocidos o con menor instalación antes de empezar la campaña.

La observación es atinada. Muchas veces hemos visto a los partidos recurrir a personajes públicamente conocidos pero sin ninguna experiencia política, que tienen como único activo el estar instalados en los medios de comunicación. Las limitaciones sobre los gastos, ¿no consolidan ese fenómeno?

Respecto del declamado interés en racionalizar los gastos, concluyó la Corte que el gobierno no tiene facultades para definir si los gastos de campaña son excesivos o irracionales, por lo que no puede invocar esa razón para limitarlos.

También tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de la regulación de la financiación de la campaña con recursos propios del candidato. En el caso “Davis v. FEC” (554 US 724) declaró inconstitucional la norma que obliga a los candidatos a declarar previamente cuántos recursos propios volcarán a la campaña, lo que consideró una limitación que no se justificaba a la luz de ningún interés público.

El financiamiento a través de personas jurídicas.

El sistema argentino prohíbe las donaciones de campaña realizadas por personas jurídicas (aunque las admite, con límites, cuando se realizan para financiar a los partidos políticos).

En los Estados Unidos, donde se limita el monto de donación por persona, sin embargo se admite que terceros hagan gastos sin límites cuando lo hacen de modo independiente (es decir, por fuera y sin coordinación alguna con el comité de campaña). Ahora bien, este tipo de contribuciones no pueden ser pagados por las corporaciones, los sindicatos y los contratistas del Estado.

En el año 2010 la Suprema Corte de Estados Unidos decidió el caso “Citizen United v. FEC” (558 U.S. 310), donde justamente se cuestionaba que las corporaciones no pudieran apoyar o combatir una candidatura mediante el recurso del gasto independiente. Y también declaró la inconstitucionalidad de esta limitación. Para ello revirtió la posición que había fijado veinte años antes en el caso “Austin v. Michigan Chamber of Comerce” (494 U.S. 652) y, mas recientemente, en “McConnel v. FEC” (540 U.S. 93).

Ya la Corte, en el caso “First National Bank of Boston v. Bellotti” (435 U.S. 765) había reconocido que las corporaciones tienen derecho a intevenir en el debate financiando determinadas propuestas, aún cuando su interés específico estuviera directamente involucrado.

En “Citizen United” reparó la Suprema Corte que la limitación a apoyar candidaturas por vía del gasto independiente podría afectar la libertad de prensa, desde que también la publicación en diarios, libros, televisión o internet podría ser así considerado por su influencia en la campaña política, lo que quedaría vedado en la medida en que el costo fuera afrontado a una persona jurídica, como lo es el propio medio de comunicación.

Creo que más allá de particularidades propias del sistema norteamericano, las normas que le impiden, por ejemplo, a una asociación civil o una fundación, promover y financiar, directa o indirectamente, a un candidato de su preferencia, constituye una intromisión indebida del Estado en el debate político.

¿Por qué no podría una determinada ONG que, por ejemplo, promueva la defensa del medio ambiente, intervenir en la discusión electoral apoyando al candidato que entiende que más comprometido está en la defensa de la ecología?

Es de esperar que en algún momento nuestra Corte Suprema pueda fijar algunas pautas respecto del régimen vigente en la Argentina, ya que tiene muchos aspectos discutibles. Queda para otra oportunidad uno que merece un tratamiento aparte: la prohibición de hacer publicidad en los medios de comunicación fuera de los espacios que otorga el Estado, y antes del limitado plazo de campaña.