Administrativo, Tributario y Previsional
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Formosa, más rápida que hermosa (o una cortesía insuficiente)
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Formosa, más rápida que hermosa (o una cortesía insuficiente)

by Ricardo Mihura EstradaDiciembre 18, 2015

Con la tinta fresca de los fallos que devolvieron a las provincias de Santa Fe, Córdoba y San Luis esos puntitos de coparticipación por los que durante años litigaron, Formosa pidió protección cautelar para evitar en sus remesas la misma poda del 15% con que se nutre la ANSES. Pues nada, fracasó: “Formosa, Provincia c/ Estado Nacional” del 9 de diciembre. Este fallo puede leerse como un pase más de la intensa pared entre la Corte y el Ejecutivo, en la corrida institucional del cambio de gobierno, pero hay mucho más que eso.

La caja de Pandora la abrió la Corte con sus fallos sobre la coparticipación que, de generalizarse, le costarían a la Nación un flujo de $90 mil millones en moneda de 2015 (ver “La copa, se mira y no se toca”). Bramó el entonces Presidente electo, y  aprovechó la saliente para hacer un gesto magnánimo con los fieles gobernadores que no le habían hecho juicio en ocho años, y efectivamente generalizarles el beneficio (Decreto 2635/2015). Formosa se apuró y salió al ruedo judicial, un par días antes de conocer este decreto, lo cual aprovechó la Corte para denegar por sentencia cautelar lo que ya estaba concedido por DNU. Pero no fue suficiente la cortesía: el nuevo Ejecutivo no demoraría una semana en poner en marcha su alternativa de licuación del poder del Presidente del tridente de Talcahuano, y dictar el Decreto 83/2015 que llevó a Rosenkrantz y Rosatti al Palacio de Justicia (hoy, hasta su escalinata).

¡Cucha!

La estrategia judicial de Formosa parecía casi obvia: si el artículo 76 de la Ley 26.078 era inconstitucional y no permitía al Poder Ejecutivo Nacional retener el 15% de las remesas de coparticipación a Santa Fe, Córdoba y San Luis, la misma solución merecía Formosa. Sólo había que pedirla. Y cuanto antes mejor, pues todos sabemos lo lento que corre el tiempo judicial. De hecho, a Córdoba le había llevado dos años lograr sólo un pronunciamiento cautelar.

Según el relato, el marco procesal fue una cautelar autónoma y el fundamento fue solamente la cita de los precedentes inmediatos. ¿Un poco insolente, tal vez? Algo así como: Ya se lo diste a ellas, dámelo a mí. Y rapidito, por favor. No me hagas perder tiempo escribiendo todo lo que ya sabés.

Los rechazos de cautelares, casi siempre son “in limine”. Pero que te lo digan en la cara (“debe ser rechazado in limine”) tiene una connotación adicional… “¡cucha!”. Sobre todo si en el mismo párrafo, el tribunal se autocalifica (a él mismo o a su misión en la vida) de “eminente”.

Hacerse cargo

Pero, al margen del contexto político y de la falta de etiqueta manifestada por la actora, el meollo del decisorio es, en un punto, muy razonable. No se puede eludir en la demanda relatar qué pasó en estos años, diez desde que se sancionó la Ley cuya inconstitucionalidad ahora se ataca con tanta urgencia. Sólo así podrá el tribunal “comprobar si efectivamente existe analogía con el presente”.

Pues la Corte sabe que muchas provincias transaron. Ha visto renuncias y desistimientos de acciones iguales o parecidas, que bien se encarga de mencionar (Corrientes, Chubut, Catamarca, Neuquén). Y ha visto también –aunque no nos lo recuerda en este fallo- la inédita presión que sufrió Córdoba para que renunciara a su reclamo de coparticipación, a cambio de un arreglo de su deuda financiera con la Nación (el caso es el CSJ 4928/2014, y el detalle del apriete lo saco del dictamen preliminar de la Procuración General de la Nación). El tema es que en los últimos años, las negociaciones de plata entre Nación y provincias fueron importantes, y al amparo del Decreto 660/2010 se reprogramaron muchos pasivos y cuentas cruzadas.

De allí que es válido colegir que Formosa también pudo haberse puesto en una posición tal vez no ya tan virginal, y que deba hacerse cargo de sus propios actos, o, cuanto menos, de contar en detalle qué anduvo haciendo todo este tiempo.

Alguien que rescate el stare decisis

Se me va del margen analizar el estado de avance de la jurisprudencia anterior y la doctrina respecto del stare decisis (carácter vinculante de los precedentes), pero me parece excesivo el énfasis que ha puesto la Corte en el considerando 6°. de este fallo al definir que la extensión de la solución dispuesta en una sentencia de la Corte a otros casos no resueltos “en modo alguno puede ser entendida como una obligación que emana de la sentencia”.

Alguien escribirá sobre este tema con más autoridad que yo. Sólo señalo el párrafo porque me parece una lástima. Era innecesario ser tan terminante en este aserto para resolver como se hizo. El stare decisis fortalece la seguridad jurídica, revela un sistema jurídico y judicial más maduro, nos permite a los actores del sistema predecir mejor las soluciones a los conflictos (y con ello, evitarlos) y –bien aplicado – no es contradictorio con el control difuso de constitucionalidad.

Lo que queda picando

Es llamativo el silencio de la Corte con relación al Decreto 2635/2015, que había sido dictado días antes del fallo, y había tornado totalmente abstracto el pedido cautelar e innecesario el fallo en sí mismo. ¿No habría sido lo más fácil, el menor desgaste jurisdiccional, decir simplemente que los fallos del tribunal deben atender a las circunstancias existentes en el momento de su dictado y rechazar sin más la cautelar?

El problema de resolver en tal sentido es que ello le habría requerido a la Corte considerar y, de alguna manera, validar el Decreto 2635/2015, algo que evidentemente prefirió eludir. Y así entra en la copa de bienvenida al nuevo gobierno, pues validar el Decreto 2635/2015 habría significado una dificultad adicional para derogarlo, impugnarlo, cambiarlo o hacer lo que se piense hacer con el mismo. Y habría sido una invitación a las provincias para volver al ataque si algo de ello ocurriere.

Otro tema a destacar es la sonora reprimenda institucional relativa a la mora del Estado Nacional, provincias y Ciudad de Buenos Aires en dar cumplimiento con la cláusula transitoria sexta de la Constitución Nacional, que consiste en dictar un nuevo régimen de coparticipación antes de finalizar el año 1996, y hacerlo conforme a los parámetros del artículo 75 inciso 2°, sobre todo los siguientes:

“La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.”

Lo más destacable no es que la Corte haya señalado la obviedad de la mora institucional, sino que lo hace en términos bastante “amenazadores”. No sólo marca el incumplimiento sino que le predica efectos jurídicos relevantes, como es el que ello “conspira claramente contra el objetivo de los constituyentes de 1994 de fortalecer el federalismo”, y agrega que “ese inmovilismo no puede justificarse por la imposibilidad de lograr acuerdos políticos”.

Está claro que esto es un “obiter dictum” y que no tiene efectos inmediatos sobre nadie. También en el fallo “Santa Fe” se exhortó a la Nación y a a ambas cámaras del Congreso a dar cumplimiento con esta manda constitucional. Ahora, con esta reiteración creo que la Corte se va acercando poco a poco a tomar algún tipo de intervención más drástica, cuya forma no me animo a anticipar, como la que le cupo el año pasado en “Municipalidad de la Rioja s/Amparo” cuando declaró la inconstitucionalidad de la omisión y casi apercibió a la Provincia de La Rioja (con premonitaria cita del Convencional Rosatti) de estar incursa en causal de intervención federal por no haber dado cumplimiento con la aprobación de un régimen de coparticipación municipal, es decir, lo mismo que nos ocupa a nivel nación-provincias, pero un escalón más abajo.

Si se consolida la dupla provincial Lorenzetti-Rosatti, quién sabe hasta dónde estará dispuesto a llegar el Tribunal para activar a los apoltronados jugadores del dificilísimo consenso pendiente.