Germano es una argentina hija de desaparecidos (su padre es el militante y combatiente montonero Rodolfo Germano, secuestrado y desaparecido desde 1976) que vivió en el exilio y en 2002 fue detenida en San Pablo, Brasil, junto con un grupo de militantes políticos de izquierda, acusada de haber participado en el secuestro extorsivo del magnate paulista Washington Olivetto. Tras ser juzgados, fueron condenados a 16 años de prisión y la pena se agravó a 30 años en segunda instancia cuando (de acuerdo con las crónicas periodísticas) se había apelado desde las defensas. Un tremendo caso de reformatio in peius.

Al comenzar la ejecución de la pena, solicitó y obtuvo el beneficio de purgar su condena en la Argentina, en virtud del Tratado sobre Traslado de Condenados (ley 25.306). Después de haber cumplido un sexto de la condena (5 años), y mediante un habeas corpus, los co-condenados alojados en Brasil consiguieron el acceso al régimen de salidas temporarias. Cuando se enteró, Germano alegó una situación de inferioridad porque la ley argentina no contempla esa posibilidad hasta no haber cumplido la mitad de la condena, y buscó que se le concediera igual beneficio que a sus compañeros en San Pablo.

De acuerdo con la interpretación literal del artículo XI del Tratado, que impone que la ejecución de la sentencia se rige por la ley del Estado receptor, Germano, al haber optado por la aplicación de ese instrumento internacional, no podía acceder al mismo régimen que los otros. Cuando se produjo su traslado desde Brasil a Argentina, faltaban apenas 49 días para que Germano gozara de las salidas transitorias, pero acá se le denegó el beneficio. Sin embargo, por suerte tenemos la interpretación teleológica y el Procurador General de la Nacion dictaminó en el 2009 que “razones de humanidad, equidad y estricta justicia impiden que mire de soslayo las particulares implicancias y duración de este encierro, y me incline por la concesión del recurso, el cual, en definitiva, brega por la equiparación a la menor restricción de la libertad”.

Si Germano no hubiese elegido lo que entendió como un beneficio, consistente en cumplir la condena en su país, hubiese estado disfrutando de los efectos extensivos del habeas corpus de sus consortes de causa. Lo curioso es que en diciembre de 2009 la CSJN, cuando resolvió el planteo de Germano, le dijo (fallo dividido 4-3) ¡280! (Germano I) En esa oportunidad, los Ministros Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni hicieron suyos los fundamentos del MPF y se pronunciaron a favor de lo solicitado por “La Galle”, mientras que Highton, Fayt, Petracchi y Argibay consideraron que el recurso extraordinario era inadmisible, aunque es evidente que estaba en juego la interpretación de un tratado internacional y pese a que la solución propiciada por el Ministerio Público no provocaba un incumplimiento contractual ni un menoscabo de la vigencia del orden jurídico extranjero, ya que se le hubiese concedido a Galle algo que también se le concedería en el país que la condenó. Pero el 280 es el 280, y no se habla más. Sin embargo, en este caso sí se volvió a hablar……

Se generó cierto revuelvo e inclusive se creó un sitio web un tanto bizarro (http://lagallealacalle.blogspot.com/) pidiendo la liberación de Germano, quien estudia sociología en la cárcel y es una de las organizadoras del Centro Universitario en Ezeiza. Además hubieron intervenciones públicas de Roberto Gargarella, columna titulada “Es tiempo de reparo para Karina Germano” , de cuando en P/12 se publicaba a Gargarella. Se puede estar de acuerdo o no, pero es enriquecedor que juristas –y no juristas- se pronuncien públicamente sobre casos pendientes de resolución y que se cuente la historia detrás del expediente, porque detrás de un frío 280 hay una vida. Creo que humaniza, trae razones jurídicas y políticas al foro público y es una sana presión a los magistrados.

En la segunda presentación judicial, el abogado Eduardo Soares planteó como hecho nuevo la circunstancia de que los co-condenados ya “han accedido al beneficio de las salidas transitorias y las mismas se han producido”, igual que su traslado a un “régimen semiabierto”. El 31/10/11 el Procurador Gonzalez Warcalde dictaminó nuevamente. Lo hizo ante la queja formulada por la defensa de Germano, después de que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal declarara mal concedido el recurso de casación interpuesto luego de que el titular del Juzgado Nacional de Ejecución Penal N 1 resolviera por segunda vez no hacer lugar al pedido de la defensa para que ésta accediera a las salidas transitorias. La solución propiciada por el PGN, basada en el principio pro homine y en “la reinserción social de las personas condenadas”, apoyó que se hiciera una excepción a la letra del artículo 17 de la ley 24.660, en cuanto exige, para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad, un tiempo mínimo de ejecución de la mitad de la condena.

Y ahora, ¡voilá! la CSJN , en Germano II, entendió que se había producido un hecho nuevo que le otorgó al caso la relevancia federal necesaria. Es incomprensible la decisión de la mayoría en diciembre de 2009 de considerar inadmisible la apertura de la vía extraordinaria  por considerar que no se habían sorteado los requisitos formales en la articulación de la vía extraordinaria, salvo que se considere que antes la situación de desequilibrio era hipotética, y en el 2011 ya se había producido.

En el fallo, del pasado 14 de febrero de 2012, votaron solamente cuatro jueces: Lorenzetti, Maqueda (según su voto), Zaffaroni y Highton, quien había denegado el acceso a la vía extraordinaria la vez anterior y ahora varió su postura sin aclarar el/los motivos del cambio. Es insólito, pero Petracchi, Fayt y Argibay ni siquiera votaron. Parece ser una nueva modalidad en la CSJN, que se asemeja a lo sucedido en “Pellicori” y tal vez en otros casos más. La idea es más o menos así: cuando la Corte decide por segunda vez un caso donde votó A y cambia su postura ahora decidiendo B, no hace falta que aquellos jueces que votaron A se pronuncien. Salvo, claro está, que no lleguemos a cuatro, como en el caso Germano (parte 2) y entonces algún Ministro (Highton) vota nuevamente pero no se explica el por qué de su cambio de opinión.

En el saludable voto mayoritario, se expresó que “una pena que se ejecuta de modo diferente se convierte en una pena distinta y, por ende, en caso de ser más gravosa su ejecución resulta una modificación de la pena impuesta en perjuicio del condenado”. El hecho nuevo mencionado en ese voto (seguramente para darle una entrada elegante a Highton) fue la circunstancia de que el régimen de salidas transitorias en Brasil de los compañeros de Germano ya se había concretado. A su vez, Maqueda mantuvo que lo debatido era sustancialmente análogo a lo tratado en el 2009 y se remitió a sus fundamentos anteriores. Entonces, se revocó la sentencia apelada y se enviaron las actuaciones al tribunal de origen para que se dictara una nueva sentencia. ¿Podría decirse que ahora hay una situación de desequilibrio respecto de los demás penados del país que no están en condiciones de acceder a las salidas transitorias?

Dejo la pregunta abierta y paso a concluir el tema. Los hechos del caso, las ideas de Germano y su círculo de amistades personales y políticas no son, creo, lo más importante. El tema es la ejecución de la pena y los fines del castigo estatal. Como sostiene  el Procurador, el régimen penitenciario se basa en la progresividad y en la promoción, en la medida de lo posible, de la incorporación de los condenados a instituciones semiabiertas o abiertas. Resulta extraño que las instancias inferiores no hayan sopesado esas razones y se hayan escudado en la interpretación literal de un tratado internacional, teniendo a mano tantas posibilidades argumentativas para favorecer la reinserción de una condenada. Las supuestas alternativas a la carcel, como la multa, son insuficientes. Adolecen de muchísimos defectos y no logran nada. Pero la prisión es una tragedia en todos los casos. En ese marco, creo que la sociedad tiene que contradecir los ataques a las normas con un mensaje contrafáctico, y que esa respuesta tiene que ser fuerte. No basta con la condenación simbólica, pero tampoco me cierra que sea inevitable la imposición de dolor. Sobre el tema, hace pocas semanas se publicó un impresionante artículo en The New Yorker (ver aquí).

Finalmente quiero llamar la atención sobre la coherencia que deberían tener los activistas. Considero que si a muchos defensores de “La Galle” les importaran realmente los principios y las ideas que se debaten en el fallo y en este post, más allá de los protagonistas puntuales involucrados (es decir, si se comportaran como David Goldberger, el abogado judío de la American Civil Liberties Unionque defendió a los nazis en el juicio de Skokie de 1977) y cruzaran líneas para defender personas y casos cuando tienen que salir de su zona de confort ideológica, tendríamos una sociedad más civilizada y menos polarizada entre izquierda/derecha. Pienso, por ejemplo, en las desiguales reacciones del progresismo ante los ataques mediáticos y las “condenas extrajudiciales” de sectores periodísticos en los casos Zaffaroni, por un lado, y Yabrán, Macri y de Narváez, por el otro.

Sin tocar bocina.

Dijimos mas arriba que la ambulancia de los escribanos ha movido a principios bloqueadores sin siquiera tocar bocina o hacer luces. No es una crítica a la velocidad de la resolución cortesana, sino al nulo desarrollo o explicación de la verosimilitud y el peligro en la demora. Asumamos que los escribanos no han iniciado la acción para proteger los intereses económicos de sus clientes, sino para proteger el flujo de clientes. El daño estaría así en el impacto económico negativo de la medida provincial para el flujo de clientes de los escribanos. Es indudable no reconocer efectividad o potencial efectividad al claro incentivo que provoca la ley provincial atacada, con la capacidad, en la teoría, de torcer el interés del cliente a pagar más (impuestos) para contar con el apoyo del escribano de confianza que se encuentra en otra jurisdicción. Pero también son evidentes las dificultades para probar y medir el impacto de ese incentivo.  Estas dificultades, ¿debilitan el peligro que encarna la mera creación del incentivo? Para la Corte no. La mera potencialidad del daño al escribano (que es diferente al daño que sufre el contribuyente), teóricamente explicada, es suficiente para nutrir el requisito y echar por tierra los principios que tornan más dificultoso ganar cautelares contra el Estado y sus fiscos. Una curiosa aceptación cortesana de la metodología del consumer choice que en este caso acepta que el cliente de servicios notariales decide en gran medida por el costo impositivo (precio) y no tanto por la confianza que le represente el prestador del servicio.

Usted se preguntará entonces si este es un caso donde la verosimilitud del derecho es tal que permite relajar las exigencias al peligro. La jugada fiscal discrimina clara y abiertamente en contra de escribanos de otras jurisdicciones y a favor de los escribanos bonaerenses. Como dicen los escribanos, la discriminación vulnera “…el derecho a la libre competencia y a operar en un mercado sin distorsiones, así como la prohibición de aduanas o barreras arancelarias interiores o cualquier otra forma de distorsión del comercio interprovincial” (ndr:de servicios notariales). Según recuenta la Procuradora, “…la actora cuestiona una ley local por ser contraria a los arts. 9° (sin aduanas interiores),10 (libre de circulación),11 (libres de derechos de tránsito),12 (libertad de navegación),31 (supremacía constitucional),75 -inc. 13 (comercio interprovincial como regulación federal), de la Constitución Nacional, entre otros.” La Corte, sin desconocer el relato de la Procuradora, elige resaltar cosas distintas de los derechos que alegan los escribanos. Engloba todo en la discriminación y destaca únicamente que los escribanos puntualizan que  ”…la norma cuestionada contradice manifiestamente las disposiciones del artículo 997, segundo párrafo del Código Civil, en cuanto prescribe que “Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podrán imponer cargas tributarias ni tasas retributivas que establezcan diferencias de tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar de cumplimiento de las obligaciones o en el funcionario interviniente”.

Con ese escueto relato la Corte da por comprobada la verosimilitud del derecho de los actores. ¿Podía expandirse un poco sin adentrarse en el fondo? Posiblemente. No obstante, y para espiar el futuro, a fin del año 2010 la Corte ya sacó un fallo que trata temas similares en lo que atañe a estos regímenes de preferencias para prestadores de servicios locales por sobre los de otras provincias. Lo contamos aquí bajo el post: “Santa Cruz, Reglamentó, intimo y lo pescaron“. En aquel entonces, la Corte condenó la desigualdades instaladas.   

Conclusión.

La Corte nos deja así un relato de una veloz ambulancia que, cargada de un derecho que el camillero juzga en estado crítico, logró conmover asentadas barreras que siempre bloquean el tránsito. Es loable la velocidad y es un aliciente para todos los contribuyentes que se relajen los principios que normalmente traban sus aspiraciones. No obstante, críticos al fin, nos hubiera gustado una debida fundamentación que pueda darle mayor peso al antecedente.

Para entender esta pregunta debemos tener en cuenta que, tradicionalmente amparado en la noción de independencia judicial, el gobierno del Poder Judicial argentino ha gozado de escasísima accountability. Durante largo tiempo, muchas de sus funciones de gobierno fueron manejadas desde el Poder Ejecutivo pero lentamente ellas se fueron transfiriendo a las manos de la Corte Suprema, con los hitos fundamentales del Decreto-Ley 1285/58 y la Ley de Autarquía Judicial. El manejo del Presupuesto, la capacidad de fijar las remuneraciones de los empleados judiciales, facultades reglamentarias y disciplinarias, fueron siendo asumidas por el Alto Tribunal sin un régimen jurídico claro que las enmarcara. Como muestra, un botón: ¿se le aplica a la CS, en ejercicio de funciones administrativas, la Ley de Procedimiento Administrativo? ¿Las acordadas reglamentarias se dictan en virtud de poderes propios de la CS o delegados por el Congreso? Estos y muchos otros interrogantes irresueltos no impidieron que la Corte ejercitara sus funciones. Lo que sí hicieron es que los sujetos a esa administración carecieran de vías claras para recurrirlas y controlarlas y que la población estuviera en la ignorancia respecto de lo que hacia el Poder Judicial con el dinero (¡mucho!) que administraba.

A esta altura del relato, a todos Uds. les parecerá fantástica esta iniciativa de la CS, que tiende a abrir la participación y a dar a conocer lo que estaba oculto. Un poco tardía, puede ser, pero necesaria, sin duda…. En este punto debemos introducir un dato que nos aclare el panorama. La situación que describimos en el párrafo anterior fue diagnosticada correctamente por el Constituyente de 1994, que (equivocadamente o no) eligió introducir en el entramada constitucional al Consejo de la Magistratura para que, justamente, asuma estas funciones “no jurisdiccionales” del Poder Judicial. A través de la conformación de un cuerpo en el que estuvieran representados los ciudadanos a través de sus representantes (legisladores y gobernantes), los abogados, los jueces y los académicos se trató de “abrir” un gobierno tradicionamente cerrado, discutido y ejecutado en el 4to piso de Talcahuano 550.

Acá empieza a construirse la paradoja: parece ser que nadie estuvo muy convencido del Consejo de la Magistratura, institución que habría sido sugerida por los organismos internacionales de crédito como una reforma efectiva para los males de nuestro sistema. Esta falta de convencimiento y los intereses propios de los actores hicieron que el camino del CM fuera tortuoso. La ley fue demorada por el gobierno de Menem y solamente salió en el 1999, cuando el fin de ciclo era evidente. Conformado el Consejo, la CS empezó a disputarle todas y cada una de las funciones de administración que el primero le había expropiado por medio de la reforma constitucional. Bajo el estandarte de la independencia y de la pervivencia de la jefatura del Poder Judicial en cabeza de la Corte, ésta ganó todas las batallas. Resultado: el gobierno del Poder Judicial ha sido recuperado por la CS, a pesar de la letra -bastante indubitable, salvo para los bizantinos- del art. 114 de la CN. De hecho, en su afán transformador (ante un CM, confesémoslo, bastante desentendido de estos menesteres) la “nueva” Corte asumió todas las funciones de gobierno posibles (por ejemplo, la capacitadora).

La “nueva” Corte ha tomado debida nota de la distancia que existía entre la sociedad y los jueces y ha tratado de poner un ojo en la primera: estrategias comunicacionales, elección de temas socialmente relevantes, trasparencia decisional. En este sentido, el “gobierno abierto” es una etapa más de esta relación directa  que el Tribunal asume con la “gente”, en la que ésta última legitima su actuar y así lo hace menos vulnerable a la intervención política. Por esa razón no es de extrañar que las cuestiones siempre sean planteadas en términos de “independencia judicial” y nunca en términos de “control”. Parece no importar si las decisiones de la CS son accountables, lo importante es que no haya otros actores que tengan injerencia en ellas. Por eso, la Corte recupera el gobierno y, para hacerlo, barre con los instrumentos diseñados para que el mismo sea controlado. Ergo, debe construir un sustituto.

Niklas Luhmann define la existencia de una paradoja “cuando las condiciones de posibilidad de una operación son también las condiciones de imposibilidad de dicha operación”. En este caso, cuando la concentración de funciones de gobierno en la Corte Suprema es la que impide una mayor transparencia, al menos una vehiculizada a través de mecanismos representativos institucionales como el propuesto por el sistema del Consejo de la Magistratura. ¿A qué nos obliga la existencia de esta paradoja? A un triple salto mortal que pase por alto estos arreglos institucionales complejos y los reemplace por una relación directa entre la cabeza -Corte Suprema- y la ciudadanía. ¿Cómo llamarla? Gobierno “abierto” del Poder Judicial. Si a la idea de relación directa le sumamos el sabor chic que desprenden los nuevos mecanismos tecnológicos, ¿que fuerza podrá hacerle un complicado engendro arquitectónico como el Consejo de la Magistratura-que, además, nos hemos ocupado de socavar en los 15 años pasados?

De nuestro discurso podría parecer que nada nos viene bien. Que si se abre porque se abre, que si es cerrado hay que abrirlo, etc., etc… Touché, podemos pecar de quisquillosos. Si se abre el gobierno, ¿importa cómo se hace? A esto tenemos que decir dos cosas: primero, que la apertura es hoy en día una promesa y deberíamos discutir mucho sobre si lo que la Corte Suprema está poniendo en marcha es una apertura real o es una operación bienintencionada que -como muchas de las que emprendió (v.gr: amicus curiae, audiencias públicas)- se van quedando sin nafta por el camino. Lo segundo y verdaderamente relevante es que acá estamos discutiendo el modo en que construyen instituciones. Ese trabajo es arduo, lento, tiene quiebros y requiebros. Supone consensos, actuar conjunto y una voluntad constante. A eso es a lo que apostó la reforma de 1994. Puede haberse equivocado, pero nunca lo sabremos si no le damos una chance real. La Corte no se la ha dado al CM porque no ha querido resignar cuotas de poder que había conquistado.

Garoupa y Ginsburg caracterizan a los Consejos de la Magistratura como intermediarios entre el agente (jueces) y el principal (sociedad), que tienen como función la de hacer relativa la asimetría de información que existe entre los dos extremos de la relación.  El resultado de nuestro proceso de implementación de la reforma de 1994 ha sido, en materia de gobierno del Poder Judicial, la práctica desaparición de ese intermediario. Sin embargo, dada la gran distancia entre agente y principal, se necesitan mecanismos que los acerquen. El “gobierno abierto” es uno de ellos que, al modo populista, intenta vincular al líder directamente con su pueblo, obviando los mecanismos de control institucional. Estos últimos, en el discurso judicial, conspirarían contra su independencia y autonomía y es por ello que deben evitarse. Que la Constitución de 1994 haya previsto y diseñado parece un detalle que nadie parece demasiado interesado en profundizar.

La revista Noticias, de la que Fontevecchia y D’Amico eran directores -uno del grupo empresario, otro de la revista propiamente-, publicó diversas notas, entre el 5 y el 12 de noviembre de 1995, en las que se hacía referencia a la paternidad de Carlos Saúl Menem sobre Carlos Nair, fruto de su unión con la diputada Martha Meza. En ellas, ilustradas por varias fotografías, se menciona la entrega de importantes sumas de dinero y de otros objetos de valor,  supuestos reclamos de Meza a Menem y se infiere la relación entre el arreglo al que habrían llegado y el ascenso económico de Meza.  Menem acciona por daño moral  y, en 1997, un juez civil desestima la demanda. En 1998, la Cámara Civil revierte esa decisión y condena a Fontevecchia y D’Amico por la suma de $ 150.000. La Corte Suprema confirmó esa sentencia estableciendo, entre otros puntos:

“13) Que en el caso de personajes célebres, cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad, y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión (Fallos: 306:1892, considerando 9°). Efectivamente, aun el hombre público, que ve restringida la esfera de su vida privada con motivo de la exposición pública a la que se halla sometido por el desempeño de su función, tiene derecho a preservar un ámbito en la esfera de la tranquilidad y secreto que es esencial en todo hombre, en tanto ese aspecto privado no tenga vinculación con el manejo de la cosa pública o medie un interés superior en defensa de la sociedad.”

La sentencia del tribunal argentino considera que en este caso se ha producido la difusión de “cuestiones familiares íntimas” por medio de la palabra y de imágenes fotográficas -”en todo caso no autorizadas por el actor en el tiempo y en el contexto en que fueron usados por el medio de prensa”- y que ello “configura una intrusión en la zona de reserva del sujeto no justificada por intereses superiores de la comunidad” y tampoco “por el debate vigoroso de las ideas sobre los asuntos de interés público ni por la transparencia que debe tener la actuación del hombre público en el ejercicio de sus altas responsabilidades” (cons. 16).

La Comisión ataca estos puntos y sostiene que el hecho de que esas fotos hubieran sido obtenidas con consentimiento, implica una autorización tácita para la publicación, amén de que dicha información ya se encontraba en el dominio público (se cita el libro El Jefe, de Gabriela Cerrutti, donde esa información ya había visto la luz). La Comisión sostiene que la información es de relevancia pública cuando:

“a) de alguna manera, a pesar de tener un componente de vida privada, tiene que ver con las funciones que esa persona ejecuta; b) se refiere al incumplimiento de un deber legal como ciudadano; c) resulta un dato relevante sobre la confianza depositada en él, y d) se refiere a la competencia y las capacidades para ejercer sus funciones.” (par. 17)

En este caso, esa relevancia estaría dada por:

“a) el posible uso del poder del Estado para fines particulares por parte del Presidente de la Nación; b) el posible enriquecimiento ilícito de una diputada; c) la posible existencia de amenazas de muerte contra el hijo del entonces presidente, y d) el incumplimiento del deber legal por parte del ex presidente de reconocer al niño, acto que no es una mera liberalidad de los padres.” (par. 18)

Un punto importante de su argumentación está dado por el hecho de que la condena impuesta supone una limitación importante en el derecho a la libertad de expresión y generaría autocensura (posición que Fontevecchia explicita en este reportaje a Verbitsky post-sentencia). Los representantes (CELS y Eduardo Bertoni) suben la puesta y expresan que el problema está en el art. 1071 bis del Código Civil, que tiene una formulación muy vaga y le da excesiva discrecionalidad a los jueces en la fijación de los daños. La Corte Interamericana descarta esta tacha, en el entendimiento de que se trata de una norma civil -no equiparable a la tipicidad penal- y que no es ella la que en este caso provocó el daño, sino la aplicación que de ella se hizo. Por lo tanto, nos conduce así hacia el centro de su fallo: la revisión de lo actuado por la justicia argentina y la explicitación de sus propias razones: que la información era de relevancia pública, que ya estaba en el dominio público y que Menem habia consentido en la utilización de las fotos.

En lo central, expresa la CIADH:

“La información relativa a la existencia del hijo no reconocido por el señor Menem, así como la relación de este último con el niño y con su madre constituían la causa principal y un elemento central e inseparable de los hechos publicados por la revista Noticias que informaban sobre: a) la disposición de cuantiosas sumas de dinero hacia esas personas por parte del entonces Presidente de la Nación; b) la entrega a dichas personas de regalos costosos, y c) la presunta existencia de gestiones y favores económicos y políticos al entonces esposo de la señora Meza. Dicha información se relaciona con la integridad de los funcionarios y, aún sin necesidad de determinar si se hizo uso de fondos públicos para fines personales, la disposición de sumas cuantiosas y regalos costosos por parte de un Presidente de la Nación, así como con la eventual existencia de gestiones o interferencias en una investigación judicial, son cuestiones sobre las cuales existe un legítimo interés social en conocerlas. Por ello, para este Tribunal la información difundida por la revista Noticias posee el carácter de interés público y su publicación resultó en un llamado para ejercer el control público y, en su caso, judicial respecto de aquellos hechos” (par. 62)

Como vemos, todos tienen sus razones y ellas se basan en la interpretación de los elementos fácticos aportados. El punto esencial -la relevancia pública de la información- no es discutido en cuanto tal: la información debe tener esa condición. Ahora bien, para unos en este caso la tiene, para otros no. La línea divisoria entre una apreciación y otra es muy tenue y depende en mucho de las propias afirmaciones periodísticas, que no fueron probadas sino que entran en el terreno de la mera conjetura (los regalos, los arreglos con la diputada Meza, etc, etc.). Es decir, el hecho es que se revela un dato de la intimidad del Presidente. ¿Qué es lo relevante periodísticamente? Dos opciones: a) la espectacularidad de esa noticia que es, por otra parte, la que hace que se acrecienten las ventas de la revista, y b) la contribución al debate público que las conjeturas derivadas del caso producirían. Si caracterizáramos el hecho más para el lado de a), sería difícil probar la legitimidad de la intromisión en la privacidad de Menem. Si le agregamos b), la cosa toma otro color.

La moneda puede caer de un lado o de otro, pero lo cierto es que es más probable que caiga en la dirección contraria a la de alguién que sople para desestabilizarla. Por la estructura del proceso, los que soplan aquí son los demandados ante la justicia argentina. Los actores no tiene ninguna participación porque su lugar lo ocupa el Estado Nacional que defiende la legalidad de su régimen. Ni siquiera la propia Corte Suprema tiene vela en este entierro, ya que la defensa la asume el Ejecutivo. ¿Cuál es la fuerza que puede tener esta defensa para inclinar la balanza de la interpretación de los hechos? Y eso presuponiendo su interés en hacerlo, en defender los intereses del actor en el proceso inicial o de la decisión de una Corte con pocos sobrevivientes. Quizás estos pensamientos resulten un poco ingenuos, pero la sensación que queda después de este fallo es que hubo muchos alegatos en favor de una postura y casi ninguno respecto de la otra. Y en la medida en que la actividad de la CIADH remite sobre un acto que resuelve una controversia entre particulares, ese dato cobra importancia fundamental. Porque uno de los derrotados en esta instancia es el Estado Argentino, pero el otro es Menem (podría haber sido cualquier otro). Y, digamos mejor, no es el Estado Argentino sino, en particular, la Corte Suprema. Dos partes -CS y Menem- que no intervinieron en este proceso.

Es fácil quedarse, en una primera lectura, con la sensación de una victoria de la libertad de expresión. Sin embargo, el caso tiene muchísimas más aristas. En primer lugar, la tensión entre LE e intimidad es un tema recurrente en la jurisprudencia de tribunales internacionales y que está siendo sujeto a un constante debate. Esta sentencia de la CIADH no aporta razones novedosas para ese debate, ya que no profundiza en la elaboración, por ejemplo, de qué significa un debate democrático robusto o de la conexión entre el dato privado y la vida pública. Más bien, se mantiene en el ámbito de las calificaciones genéricas. En segundo lugar, el caso plantea varias preguntas sobre a quien escucha la CIADH y a quien debe hacerlo si quiere crecer en la influencia de su jurisprudencia. Una cosa, nos parece, es ser recipendario de alegaciones contra el Estado por violaciones que denotan prácticas institucionales perversas y otra muy distinta es tener que afilar el lápiz para trazar un límite de por sí debatido en la esfera jurídica internacional. Finalmente, la Corte Argentina se encuentra ante un problema importante. Ya colgó la sentencia (aunque lo hizo en su propio sitio -de menor circulación- y no en el del CIJ como la CIADH). Ahora, ¿revertirá su decisión anterior como ordena la Corte Interamericana (par. 103 y sigs.)?

En esto de los análisis globales Irina Hauser fue quien se lanzó en punta. En su balance 2011 destaca que la Corte ha tenido, como el mundo, un desempeño modesto. Por ello su balance es más bien una proyección de la agenda que le queda de cara al 2012. Sobre el año que pasó sostiene:

“Así como otros años resolvió grandes temas uno tras otro, durante 2011 la Corte Suprema instaló debates profundos pero bajó el perfil de sus decisiones y dejó el desenlace de asuntos de alto impacto en el tintero. En la lógica de un año electoral, la Corte se cuidó de entrar a fondo en temas espinosos o con muchos intereses en juego. Algunos los rozó, como el de Papel Prensa, cuando rechazó un planteo contra la venta de papel de diario a un precio igualitario. En otros propició discusiones (aún abiertas), como hizo al llamar a una audiencia pública sobre derecho a la vivienda o al convocar a la Anses a buscar una salida consensuada al pago de fallos jubilatorios. Volvió a hacer una advertencia acerca de los riesgos de las “medidas cautelares” sin límite temporal, que pueden –dijo– convertirse en sentencias anticipadas. Siguió ampliando derechos laborales y en estos días tratará la cuestión de la propiedad ancestral de las tierras que reclaman los qom en Formosa. Hubo gestos desde la Corte que marcan un rumbo y la ruptura con viejas prácticas: el apoyo al avance de los juicios por los crímenes del terrorismo de Estado y las estrategias para introducir la perspectiva de género en todos los tribunales. Pero las causas judiciales donde se esperan definiciones quedaron postergadas.”

Mi balance también ve puntos flojos. Parto del estándar en el que en este blog nos intentamos enfocar y que enfatiza las cuestiones institucionales, la construcción de legitimidad, el largo plazo; y mi “sensación”, basada en los casos que hemos comentado durante el año y que la Corte destacó en sus novedades, es que el 2011 no ha sido un gran año. Es que, alternando buenas y malas, yo creo que las malas que la Corte ha tenido durante el 2011 son unas cuantas como para catalogarlo como un año exitoso. Ha elegido esquivar temas candentes prestos a ser resueltos en tiempo oportuno (DNUs, BCRA, Candidaturas). ¿Prudente ejercicio de auto-preservación frente al Poder Administrador y ante lo que puede ser una cuestión política? Vaya y pase. Lo que no puede pasar es un fallo populista y anti-institucional como ”Aceval Pollachi” en doctrina sobre DNUs que motivó a mi juicio el mejor post de TSLC 2011 – VTC “La Corte no pega cuando duele”.  Petracchi y Argibay se salvan de esta crítica. Tampoco  puede pasarse por alto el raquítico “Derecho II”, excelentemente comentado por Alex Freeland (¿Rectificamos o descarrilamos?), donde la Corte inexplicablemente amplía y vacía (comuniza) el concepto de delito de lesa humanidad (nuevamente Argibay queda excluida de la crítica, esta vez junto a Fayt). En temas cautelares, a mi juicio la prédica cortesana (en especial con los obiter anti-cautelares) tampoco se condice con sus conductas (El sayo tampoco le cabe a Argibay).  Todas estas manchas no se compensan con una saludable tendencia pro-contribuyente en temas tributarios, ni con el hábil manejo de la causa Mendoza. En concreto, la cosecha tiene unas cuantas naranjas con poco jugo.

Mi conclusión, que puede o no ser compartida, la hice después de repasar rápidamente el año judicial que se nos fue. Seguramente algo (cuantitativamente mucho) queda en el camino, sea porque no logramos encontrarlos en el pajar de sentencias o porque no las juzgamos dignas de comentar. La basé, no obstante, en los fallos que listo a continuación y que “copetié” brevemente para ayudar a la memoria. Quién quiera que se anime a revisarlas, ya sea para dar su opinión, incorporar otras, trazar contrapuntos o sencillamente leerlas y usarlas de guía del 2011, le recomiendo no hacerlo mientras maneja maquinaria pesada. La extensión, por encima de la media de nuestros posts, puede provocar somnolencia pese a los esfuerzos realizados para lograr una lectura ágil.

El rush inicial. Febrero – Marzo.

El calentamiento de motores, con “Prodecom” , vino cargado de populismo, al comparar innecesariamente el tratamiento de los chicos de colegios privados con los comedores carenciados. Ello con el objeto de darle a un Contratista del Estado un salvoconducto para sacarse de encima una pretensión del Fisco sobre IVA. Precalentada, la Corte tocó su primera pelota importante el 3 de marzo, al dictar sentencia en la causa Pinedo, que ponía sobre el tapete la decisión del Ejecutivo de usar reservas del Banco Central para el fondo del bicentenario. La Corte, considerándose en off-side, tiró la pelota afuera. Derogado el decreto 2010/09 por el 296/10, dos días antes de ésta sentencia, la causa resultaba abstracta. Allí no logró colarse esa finísima excepción que se enmarca en la posibilidad de repetición de causas relevantes, pese a que por decretos 297/10 y 298/10 (publicados también dos días del fallo) el Ejecutivo la reeditaba, jactándose de su criolla viveza.

Levantó la puntería en Editorial Perfil, un fallo escueto pero importante en lo que respecta a la libertad de expresión y derecho de igualdad. Como muy bien lo desmenuza Valentín, allí la Corte le exige al Ejecutivo alguna explicación para su distribución de la publicidad oficial o, mejor dicho, condena discriminaciones inexplicadas en la pauta oficial. La corte objetó así una práctica de censura indirecta asentándose en el derecho de igualdad más que en la Libertad de Expresión. Como apostilla, el Ejecutivo respondería o ejecutaría esa sentencia con una bravuconada irrespetuosa de la contraparte, de la propia Corte y de todos los espectadores. (Acato pero no obedezco)

En EDEMSA, que vino después, la Corte abusó de la importancia del reclamo administrativo previo para hacerle un favor al Estado, confeso deudor, y alargar más el larguísimo periplo de intentar cobrarle las deudas. Y si esto ocurrió con las deudas que reconoce, el fallo se erigió en una muy mala noticia para los miles que deben enfrentarse a un Goliat sin autocrítica que casi nunca sale desarmado. La Corte deja además una sentencia a favor de las transacciones en sede administrativa.

En Banco Hipotecario, la Corte, como bien lo explica Valentín, se hace escuchar para descartar el APE como instrumento a disposición de las entidades financieras. Y no por asimilación al concurso preventivo, prohibido para aquellas, sino para destacar que la Ley de Entidades Financieras crea un sistema especial, de neto corte público que requiere soluciones diferentes de la que brinda el derecho común para otra clase de sociedades comerciales. En ese sistema especial el BCRA asume un rol destacado y el Banco Hipotecario, con su APE, pretendía trocar su especial intervención con la participación de la justicia.

El principio del año tuvo sentencias importantes en el plano laboral y la seguridad social. La Corte resolvió Real y Rainone, dos fallos sobre el empleo en negro.  De acuerdo a los fallos citados, el ANSES debe considerar para la determinación del haber todas las remuneraciones percibidas, incluso las que no fueron objeto de aportes y contribuciones, aún si el empleador no respondió ni cumplió con una sentencia judicial  (caso Real) o aún si el mismo Estado (en el caso la propia Anses), como empleador, omite realizar los aportes sobre ciertas sumas (Caso Rainone). Las muchas e interesantes preguntas fueron abordadas por Analía Durán en su post “Una serie de eventos desafortunados”. En su experta opinión, han sido fallos acertados. Valentín cerró marzo comentando otras dos sentencias laborales, Torres y Avanzato, donde la Corte, indirectamente, decide no abrazar a ciegas el principio protectorio.

Hubo además temas procesales como núcleo. El principio de reversión de jurisdicción tuvo sus 15 minutos de fama en la jurisprudencia cortesana (Ingenio Rio Grande) y todos salimos con una advertencia. Si ganamos por con los argumentos “B” y por ende no apelamos la desestimación de argumentos “A”, más vale que contestemos el memorial de la contraria para no dar por abandonados los argumentos “A”. El segundo procesal, poco novedoso, fue Tierno con la Arena, que no se trata de una caricia playera, sino un fallo donde la Corte reafirma que las limitaciones de orden local no pueden ser esgrimidas por los máximos tribunales provinciales para rehusar el abordaje de las cuestiones federales sometidas a su conocimiento. El ejercicio de la discrecionalidad para salvarse de la guillotina de la acordada 4/07 mereció también un lugar en las novedades de marzo, que nos hizo preguntar, además de la manera en que se usan esas facultades discrecionales, si la Corte está en ablande. Por lo menos cuando quién está por ser decapitado se alinea con la visión de la Corte.

Un tema sensible al ejercicio del poder por parte del ejecutivo y a la caja se resolvió en Expreso la Brújula. Se preguntaba si la Aduana puede agarrarnos cada vez que crucemos la frontera y cobrarse por sí misma una multa o, por el contrario, si debe ir al juez. Para la mayoría, el bien retenido responde al concepto de mercadería (un colectivo de pasajeros prestando un servicio entre Argentina y Paraguay), es de propiedad de la empresa de transporte y, al momento del secuestro, se hallaba en zona privada aduanera (cruzando la frontera). La minoría articula un discurso contrario, que restringe la facultad de retención aduanera del 977 en atención a condiciones de tiempo y lugar y, por ende, privilegia el control judicial por sobre las prerrogativas del poder.

El mes se cierra con el debate sobre cautelares y el Mutimedios. En la controversia sobre la fusión de Clarín y Multicanal, la Corte le dice a ambos que la acción declarativa que iniciaron en 2005 para que nadie les objete la fusión, que contaba con el visto bueno de las autoridades, era un pataleo injustificado.  Ni la acción declarativa, ni sus cautelares pueden ser utilizadas para limitar (sustituir) el ejercicio de funciones administrativas legalmente otorgadas, ni para obtener una suerte de inmunidad jurisdiccional frente a terceros. El fallo es estratégicamente escueto sobre sus alcances, en especial sobre si aplicaba al cambio de actitud de las autoridades que, años después, objetaba el cumplimiento de un compromiso asumido en la fusión. El segundo fallo se refiere a la venta de Radio Continental al grupo Prisa, transferencia que esta frenada por una cautelar instada por un pequeño competidor desde el año 2004, la Corte no abre el REX con su doctrina clásica sobre cautelares, pero algunos añaden, como lo hicieran antes en Clarín, un obiter anti-cautelar. Dicho grupo hizo una volada más para la foto y una pública protesta contra cuestiones que, en algunos casos pasados, la Corte ha demostrado que estaba en sus manos cambiar.

Este primer inicio salpicado de buenas y malas cerró, finalmente,  con la críticas al CIJ y a la estrategia comunicacional de la Corte a caballo del exhorto suizo sobre Moyano. Valentín paraba la pelota y ofrecía acá una pensada guía exploratoria en pos de mejorar el servicio. Los temas comunicaciones cortesanos seguirían durante el año y Valentín se tomó el trabajo de ejemplificar una critica usando la sentencia Poccovi c/ Brennan, preguntándose si hablando se hace entender la Corte.

Preparándose para pasar el invierno. Abril  a Julio

Abril parte con un fallo interesante. Una de las tantas batallas judiciales que hay en la gran guerra de la Nación con San Luis. En este caso por el uso de un fondo de vialidad. (Prohibido doblar en U) Lo interesante es el análisis cortesano – si es extrapolado - sobre la imposibilidad que tendrían las provincias, no ya para incumplir un acuerdo interprovincial, sino para perseguir en la justicia su ilegitimidad. Un lindo debate entre el principio de auto-tutela, principio de juridicidad, rol del estado como representante de ciudadanos, actos propios y confianza legítima.

En este período vimos además como el principio precautorio ambiental, clave en el jaque mate pastor, no logró sustentar el reclamo de los vecinos de Tilcara contra la minería. A veces, el precautorio empata o pierde con los principios procesales.  Los jujeños no lograron conmover los requisitos de admisibilidad para que la Corte entienda en la controversia. El debate sobre las flexibilidades procesales que acompañan a los temas ambientales demostró  igualmente su vigencia cuando la Corte salió al ruedo para disponer que la justicia local de la ciudad no interfiriera con el trabajo del juez Armella en el saneamiento y la relocalización de pobladores en la cuenca riachuelo-matanza. En la causa, ocupas de viviendas emplazadas en la Ciudad para la relocalización reclamaban la protección del juez Gallardo (CABA). Ello inevitablemente entorpecería el trámite de desalojo ordenado por Armella (Quilmes). Todo sobre la Corte felicitó la muñeca Cortesana cuando en junio logró que la Nación y la Ciudad acordaran un plan de acción a fin de proceder al desalojo ordenado por Armella.  Más tarde ratificaría que no hay lagunas en sus sentencias de la causa Mendoza, respecto a la ejecución que debe llevar adelante Armella. La delegación, para la Corte, ha sido precisa. Y sobre el final del año, en un tema asociado, realizaría una audiencia pública sobre el derecho a la vivienda.

Así como lo hizo a principio de año, en abril la Corte también aprovecharía el efecto del tiempo, o que algunas causas devienen abstractas, para no sentar postura en dos expedientes importantes que seguramente generarán procesos similares: impugnaciones en el proceso de selección de jueces (Causa Marinelli) y la habilitación de N.K. para presentarse como candidato a diputado por la provincia de Buenos Aires (Causa Morales).  Las abstracciones podran estar bien justificadas en la jurisprudencia de la Corte. Lo que ha sido injustificable y marca la perla negra del periodo es el fallo sobre DNUs que dictará en julio al decidir Aceval Pollachi. Si en algún momento jugó -débilmente- la carta restrictiva de los DNUs en Consumidores Argentinos, causa que tan sólo servía para mandar el mensaje correcto sin cambiar la realidad, la Corte se fue totalmente al mazo en Aceval Pollachi, una controversia con peso y sensible a los beneficios extraordinarios otorgados a los empleados. En esta causa la Corte demostró que no se anima a pegar cuando duele  y que es capaz de elaborar juegos argumentales para desdecirse solapadamente. Todo ello dejó una grave marca en su prestigio.

En temas tributarios, Valentín ha destacado fallos que han comenzado lentamente a intentar poner a prueba el automatismo en la aplicación del principio de solve et repete. Un pequeño guiño al contribuyente. Otro guiño existió después en Rectificaciones Rivadavia, permitiendo a una empresa compensar, con el IVA que tiene a su favor, lo que le corresponde pagar a sus accionistas por el impuesto a los bienes personales derivado de dichas acciones y participaciones societarias. El tercer guiño fue por sellos en la causa Minetti. No tuvo igual suerte Astra, quién se arriesgó  a perforar la tierra en busca de un hidrocarburo, algo le salió mal y debió afrontar gastos mayores para mitigar los problemas. La Corte les ha dicho en Astra que esos gastos necesarios no son deducibles del impuesto a las ganancias en el año que los ha realizado, sino en el año en que decide cerrar el pozo. ¿Admite el fallo que será posible hacer deducciones de pozos frustrados cuando haya un efectivo aprovechamiento de los recursos a través de una vía alternativa? o ¿sólo pesa la declaración formal de tirado de toalla? Las preguntas quedaron sin respuesta. En otro orden de cosas, el principio de legalidad tributaria fue mimado por la Corte en Austral Cielos del Sur, donde ratificó que los impuestos no pueden tocarse por DNU. Y el de realidad económica le jugó una mala pasada a un contribuyente que pretendía hacer pasar como donaciones exentas del impuesto a las ganancias, ingresos que no calificaban como tales.

La Corte dictó un fallo interesante respecto a la disputa por datos personales entre la SIDE y un particular. Allí sale oportunamente al cruce del procurador y la SIDE y sostiene (a) el derecho del peticionante,  (b) la obligación de fundar la decisión negatoria, pero agrega (c) que “los jueces cuentan con la potestad de verificar, a instancias del interesado, si las razones dadas por el organismo justifican la negativa a suministrar la información, para lo cual podrán “tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad” (art. 40 inc. 2° Ley 25326). En suma, si bien no innova sobre lo decidido por la Cámara y se atiene a la letra de la ley, desarma la limitación del papel de los jueces, pedida por la SIDE y concedida por el Procurador.

En temas procesales, Organización Brandsen con DGI trata sobre las costas ante el silencio en un ordinario: ¿orden causado o vencida? La Corte interpreta el 68 para adjudicárselas a la vencida. Juzga contrario a la lógica interpretar que el silencio de la sentencia sobre el punto implique su pago en el orden causado. A su juicio si es nula la exención de costas sin fundamentos, darle esa interpretación al silencio podría constituir una vía indirecta para evitar la nulidad mencionada. Fayt y Petracchi optan por lo contrario, pero sin fundamentos. (vacío apoyo a una tesis que alguna vez fue mayoría).

En temas laborales, la Corte hace acrobacias con su propia jurisprudencia sobre empleo público en Cerigliano y flaco favor reputacional se hace manipulando el precedente que formó el binomio Ramos-Sánchez. En lo que respecta a los temas de seguridad social, en mayo la Corte pidió informes a la Anses y cerró el periodo con un muy interesante fallo que intenta contestar desde cuándo existe el derecho a pensión para personas del mismo sexo. Allí la Corte consideró que el derecho a la pensión para las personas del mismo sexo no es algo que la sociedad descubre y que el derecho reconoce en la medida en que el cambio social lo impulsa, sino que es algo que siempre estuvo allí, que le pertenece al ser humano y, por lo tanto, su reconocimiento debe retrotraerse al momento en que el derecho se genera (la muerte del concubino).

En temas de responsabilidad del Estado, “Sindicato de Trabajadoresde Correos y Telecomunicaciones” puso la lupa sobre fallas en el servicio que prestan interventores designados por el Estado.  Y el mensaje ha sido que los interventores, cada vez más, deben ejercer sus funciones de manera regular para no comprometer la responsabilidad del estado interventor.

El federalismo tuvo su debate en el marco de si es posible que Córdoba regule e impida que un transporte de pasajeros inter-provincial preste al mismo tiempo servicios intra-provinciales. El Práctico, la empresa de transporte, profesaba fidelidad a la nación. La Corte le da la derecha a la provincia de Córdoba. El fallo, no obstante, deja tres posturas diferentes sobre el federalismo: compatibilización, separación y supremacía de uno sobre otro. Emparentado, en Litoral Gas la Corte, con limitaciones jurisdiccionales, retoma la senda de  distribuidora de Gas Pampeana y de Gas Natural Ban. Deja una opinión regulatoriamente descuidada que tan sólo pretende enfatizar (a) la ilegitimidad de la gratuidad otorgada por la Nación sobre el uso y la ocupación del dominio público provincial y municipal para la instalación de redes y (b) que el traslado a tarifa de tasas municipales no será fácil y que se limitará eventualmente a las instalaciones posteriores al año 92. En electricidad, los temas técnicos sobre las diferencias entre el servicio FTT y el de distribución, sensible al federalismo regulatorio, han tenido fallos o comentarios que pueden ser juzgados como insuficientemente motivados.

Las cautelares, los medios y el control de los precios de la televisión por cable tuvieron el clásico revés de la Corte para el regulador, pero con el obiter anti-cautelar agregado por algunos ministros.  Valentín analizaba las causas Direct TV et al acá. Lo interesante es que en julio la Corte prometió que iba a profesar con el ejemplo respecto de las quejas que algunos miembros esbozan contra las cautelares. Lo hizo en el marco de la causa sobre la ley de glaciares, que aceptó entender de manera originaria. Allí se comprometió a revisar la cautelar pro-minera que recibió con la causa y el año finalizó sin precisión alguna al respecto.

En temas derivados de las intervenciones contractuales del año 2002, la Corte no se deja llevar por tecnicismos que invocaba el Deutsche Bank, el BCRA y el Ejecutivo, y falla con claridad y justicia la causa Johnson y Johnson;  sobre un contrato de compra de moneda a futuro. La sentencia cortesana pena, con igual dureza, la superficialidad explicativa del DNU y el maquillaje técnico bajo el cual se pretendía desconocer la máxima que pone en lugar sagrado a las deudas de juego. En el mismo periodo aclararía también, en el fallo Slatapolsky, que las reparaciones debidas producto de robos en la caja de seguridad bancario no se pesifican.

Finalmente, el periodo tuvo un nuevo encontronazo entre la Corte y el Consejo de la magistratura, esta vez sobre las posibilidades de afiliación política de los funcionarios judiciales. Allí la Corte limitó los derechos de los funcionarios y puso el grito sobre la mesa para señalar que manda ella.

En la bolsa de saldos del periodo hay también discusiones sobre la  igualdad y razonabilidad respecto a la doble pensión para algunos escribanos. Tuvo su fallo sobre libertad de expresión (Irene Hurtig) y también hay fallos sobre expropiaciones, como la condena a la Rioja a pagar una que hiciera en el año 1986, aún impaga, o la más interesante, sobre valuaciones de tierras ocupadas por comunidades aborígenes (Ocupado es otro precio). En esta mesa de ofertas también se destaca, a mi juicio, un fallo que pone en cruda evidencia los peligros del Ad-Referendum,  o de los riesgos que trae quedarse a mitad de camino en los laberintos de la administración. Hay uno de penal que se cuela en los saldos: en Barthet la Corte observa que no corresponde obviar los procedimientos aplicables para cumplir con el deseo del condenado extranjero que quiere cumplir la condena en Argentina.

El Invierno ha sido crudo. Agosto a Diciembre.

El periodo, que se larga con la mancha reputacional, cortesía de Zaffaroni, y con la correcta iniciación de Petracchi de una causa para evitar que lo objeten como juez, no tendrá grandes fallos. Hay uno que se destaca por sobre el resto, el de Bueno Alves, y se destaca por lo criticable del voto mayoritario, que abre una aclaratoria para revocar un fallo de Corte del 2007 y vaciar el concepto de delito de lesa humanidad.

El segundo destacable del periodo, por su originalidad, trata sobre el derecho al olvido. En realidad son dos,  y muy bienvenidos por los especialistas, quienes observan que los mismos se enmarcan en la actual tendencia de abrir el recurso extraordinario en temas de habeas data y protección de datos personales, y pronunciarse delineando los aspectos importantes de esta figura.

En la lista, por importancia, deberían asomar los fallos de libertad de expresión y real malicia que se amontonaron al final. Tres hemos destacado durante el 2011: El de Irene Hurtig, el de Alvarito Alsogaray & página 12  y el de Melo contra Majul.  En el de Alvarito, la Corte hace un twist en la doctrina Campillay para exonerar a página 12 por la responsabilidad de confundirlo con su hermano y atentar contra su honor. El artículo en cuestión permite inferir que página hizo suya la noticia de que Alvaro Alsogaray había sido detenido y por esa razón no citó la fuente. Bajo Campillay, el medio -al asumir riesgos estilísticos motu propio- debería resarcir a Alvaro Alsogaray.  La lectura de Righi, que adopta la Corte Suprema, obliga al damnificado a “soportar” esa carga en aras de la libertad de expresión del periódico. La pregunta que se hacía Valentín era por qué una persona privada como AA debería soportarlo. En Melo contra Majul, éste último alega en un libro sobre Julio Ramos, por entonces socio de Melo, que Melo se había suicidado. La familia de Melo demandó a Majul por la dañosa invasión a la intimidad familiar y por la falta de veracidad de la apuntada causa del deceso. Esta había sido por una enfermedad y 10 años después de que Melo abandonara ámbito financiero. en el post pertinente, Valentín toca todos los temas que se plantean o lo sobrevuelan. Entre éstos, se destaca una crítica a la aplicación mecánica de fijarse si Campillay exonera a la prensa y si no, probar con la Real Malicia, además de una embarrosa evaluación de si melo era una figura pública. Por lo demás, la mención se realizó en un libro, equivocada, sin un real nexo causal, y que debió precederla una pausada investigación, conlleva a que la sentencia que exonera a Majul no se torne edificante respecto del deber de diligencia del periodista.

El periodo tiene fallos pintorescos y parte así con la causa Girondo sobre onerosas donaciones con cargo a un museo o, mejor dicho, con el intento de revocarlas por incumplimiento de cargos.  Aquí, en un contexto interesante, reina la prescripción que frustra el intento del nieto de recuperar la fortuna que el abuelo donó y el museo tan bien no trató.

La inmunidad de jurisdicción tuvo su paseo por el alto tribunal, en una causa sobre el incumplimiento de contrato por parte de la embajada Rusa (Cobrando honorarios en autos rusos). Y ya que estamos en el plano internacional, el interés superior del niño ha tenido su rol en una causa mediatizada por los canales que hoy permite la tecnología. En esta causa una madre francesa afincada en Salta pretendía que sus hijos menores extendieran el paseo. La Corte, como acostumbra, ordenó la inmediata restitución y dedicó algunas sugerencias a cómo usar las redes sociales en temas familiares.

Entre las curiosidades se encuentra un fallo que puso sobre el mapa la posibilidad de que los escribanos eventualmente compitan con la justicia/abogados en el servicio de traspasar los bienes del causante a sus herederos. Están en busca de un tesoro  y el camino judicial no es fácil.

La responsabilidad del Estado por deficiente prestación del servicio de justicia (demoras kafkianas) tendrá sobre fin de año un hito importante, en tanto flexibilización del estándar del error judicial. La Corte parece decirnos que ya no es necesario el “error judicial” formalmente declarado para que el Estado sea responsable por la actuación judicial, pero sí lo es que haya una evaluación que determine la irregularidad de su funcionamiento. La responsabilidad del estado por otros temas, tendrá también un fin de año activo, con cinco fallos.

Y ya que estamos por la zona, también se dictó un fallo que declara inconstitucional las detracciones del salario de un presidiario  “Mendez” que se hagan para sufragar parte de sus costos de manutención tras las rejas.

El derecho aduanero, en la lupa desde hace un tiempo, tuvo un fallo Melendez sobre reembolsos  por exportaciones del continente a tierra del fuego donde se realizó una lectura amplia y flexible de las normas, no exenta de dudas, para darle la derecha al verdadero exportador y no a quién realizó la operación por cuenta y orden y documentó el permiso de embarque. Sobre el factor de convergencia, la Corte ha amparado al contribuyente, ya sea como importador, ya sea como exportador.

Su vecino, el derecho tributario, también va a tener algo de actividad en el período. Aquí destacamos dos. Bildown condena la práctica del fisco de negarle créditos fiscales por IVA cuando la contraparte obligada a ingresar el pago de IVA no acreditó haberlo hecho y otro, en determinados supuestos, asimila a las agencias recaudatorias con la provincia. Un tema de aristas políticas, aunque de corte tributario, fue que la Corte sacó dos fallos relativos a los intereses de las empresas que explotan juegos de azar. Le permitió a la Ciudad cobrar impuestos al Casino Flotante pero le prohibió al fisco cobrar el IVA sobre el 10% extra que le pagan a las agencias hípicas por las apuestas que levantan. Uno en contra del concesionario del casino y otro a su favor.

Y ya que estamos en el plano político, no podemos dejar de mencionar la batalla del periodo entre San Luis y la Nación. Ahora por el tren. San Luis la expropió y dio bueno el pago con compensaciones de deudas nacionales con la provincia. La Corte puso frenos cautelares a una acción que se encuentra avanzada.

En cuestiones ambientales (y políticas) la Corte recibió la dura amonestación del senador Romero por suspender cautelarmente procesos provinciales y dilatar su declaración de (in)competencia en una controversia sobre los bosques salteños. La amonestación y la experiencia no le impidió lanzarse a repetir la misma experiencia o modo de operación en causas similares.

En temas sensibles a algunos trabajadores, la Corte ha puesto en cabeza del empleador la carga probatoria ante un despido que se tilda de discriminatorio. El fallo ha sido bien comentado por Federico Morgenstern, quién deja al descubierto los inconvenientes de dicha doctrina.  Manteniéndonos en el fuero, la Corte, haciendo tándem con el Ejecutivo,  sentenció políticamente (ya que lo incorporó en un obiter) que la PPP de Aerolíneas sólo podía pagarse con dividendos en su conformación, pero que el recurso a los dividendos no sirve para pagar los aumentos de capital. Para éstos, la Corte remite exclusivamente a la Ley de Sociedades. Se les exige, por ende, un verdadero esfuerzo para evitar que se les disminuya la participación. Todavía en el plano laboral, la Corte ha impedido que se le pague unos cuantos pesos a un banquero “vivo” que pretendía desconocer que su relación se regía por la ley neoyorkina. A la Cámara, generosa con plata ajena, le criticó duramente su tarea de ponderación probatoria. En pie de página quedó el debate sobre si el sistema americano de contratación at-will-employment (sin indemnización por despido) es contrario al orden público local.

En la mesa de saldos del período se encuentra (i) un mal mensaje para las víctimas de los peligrosos colectivos, y es que la Corte ha ratificado la jurisprudencia que preserva la constitucionalidad de reglamentar la obligación de contar con un seguro contra terceros, prohibiendo a las compañías asegurarse por los primeros 40.000 pesos. (ii) Una decisión de competencia en Lamuedra, que en lo que refiere al matrimonio homosexual, resulta favorable a una jurisdicción que en el vamos parece más permeable a los nuevos vientos. (iii) Ratificaciones sobre la posibilidad de responsabilizar al Estado por malos servicios de vigilancia, ante daños que se produzcan en eventos públicos incluso cuando el Estado sólo pone el predio a disposición de un concesionario. (iv) Negación de la competencia originaria para frenar una licitación de una obra hidroeléctrica si la provincia no es, pese a lo que pretenden los demandantes, una parte adversa que integre la relación jurídica sustancial. (v) Arbitrariedades, no debidamente justificadas como el caso Bielsa y (vi) prístinas manifestaciones a favor de la santidad de la exigencia de motivar los actos administrativos.

Despedida

Llegamos al final con la lengua afuera. Les paso la naranja para que sean ustedes los que puedan sacarle el jugo. Espero haber proporcionado una  herramienta para un diálogo constructivo. Y si mi percepción genera encendidos rechazos, esas son las válidas reglas del juego. En tal caso asumo ante ustedes la pose de esta otra naranja, que enfrenta su particular guillotina  sin perder el humor.

Quienes nos dedicamos con afán a la apasionante tarea de colaborar con la Justicia en cuestiones vinculadas con la percepción de la renta pública, hemos asistido en los últimos años a la formación de una controversial interpretación del Fisco Nacional, que niega la admisibilidad de los créditos fiscales en el Impuesto al Valor Agregado a aquellos contribuyentes que han pagado el IVA pero cuya contraparte no ha ingresado el impuesto correspondiente. De esta forma, la AFIP carga a los contribuyentes con una nueva obligación, no ya de “retención” ni “percepción” sino una verdadera obligación de “fiscalización” de las obligaciones fiscales de terceros. Afortunadamente para los atribulados contribuyentes, existen jueces en Berlín (o, en este caso, en Buenos Aires), y nuestra Corte Suprema de Justicia, siguiendo un aplomado dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, ha puesto las cosas en orden al dictar sentencia en la causa  “Bildown SA ” (B.841, L.XLVI, REX, sentencia del 27/12/2011 que no ha sido destacada en las novedades).

Antes de entrar a analizar el fallo, vale la pena unos breves comentarios para entenderlo mejor, y repasar (a) cómo se liquida el IVA y (b) cómo surgen los créditos fiscales que se utilizan en esa liquidación. 

IVA ventas vs IVA compras

En nuestro sistema tributario, el IVA sigue el llamado “método de la sustracción”.  Este método, introducido en Europa occidental después de la segunda guerra mundial – llamado “Credit-Invoice VAT” en la literatura internacional – no es el único aunque sí es el más difundido. (A quienes la curiosidad los guié a profundizar, recomiendo comenzar por consultar la obra “Value Added Tax. A comparative approach” por Alan Shenk y Oliver Oldman. Cambridge University Press, 2007. Págs. 38-46). Según el método de la sustracción, para liquidar el impuesto los responsables primero calculan cuánto de lo que han “vendido” es el IVA que le correspondería al Fisco. Para ello aplicarán la alícuota que corresponda sobre el precio neto de las ventas. Ello conformará “el débito fiscal”. Ahora bien,  antes de pagárselo a la AFIP, restarán de dicha suma los créditos fiscales por IVA que tengan a favor y que estén asociados a los gastos (compras e importaciones) que han debido incurrir para generar el producto o servicio vendido y gravado. La diferencia entre el débito fiscal (el IVA de las ventas) y el crédito fiscal (el IVA de las compras) es lo que el responsable debe ingresar mensualmente al Fisco.

Queda claro entonces que la negativa del Fisco a reconocer la admisibilidad de determinados créditos fiscales en el IVA genera para el responsable un mayor impuesto a ingresar.

El crédito fiscal.

Los artículos 12 a 17 y 41 de la Ley del IVA establecen las condiciones que deben cumplir las adquisiciones de bienes y servicios para generar el derecho al cómputo del crédito fiscal, que luego será deducido del débito fiscal resultante de las operaciones del contribuyente o responsable. No son las únicas. Existen otras disposiciones legales que condicionan el cómputo de los créditos fiscales, como las contenidas en la ley 25.345 y la RG (AFIP) 1547, que limitan los medios válidos y las formas para efectuar los pagos de manera tal que produzcan efectos cancelatorios y permitan así el cómputo de créditos fiscales y deducciones impositivas.

Las disposiciones de las normas anti-evasión citadas en el párrafo anterior – como así también algunas de las disposiciones de la Ley del IVA y su reglamentación – establecen recaudos formales que en esta instancia saltearemos. Nos concentraremos mejor en las condiciones “materiales” o los “aspectos sustantivos” de las operaciones que generan el crédito fiscal; a saber, (a) que las mismas hayan existido realmente y (b) que las adquisiciones estén relacionadas con la producción de bienes o servicios gravados en el impuesto.

Existe sobre el tema una abundante literatura (entre la que se destaca la obra del Dr. Juan Oklander), de modo que no  haremos aquí una extensa enumeración de los diversos requisitos. Sí cabe destacar, sin embargo, que los requisitos materiales revisten una importancia radical para definir la pertinencia del cómputo del crédito fiscal. Tanto es así que aún frente al incumplimiento de determinados requisitos formales, la ley da la posibilidad a los contribuyentes de probar – frente a ciertas inconsistencias formales – la materialidad de las operaciones efectuadas y tomarse los créditos fiscales de IVA emergentes de las mismas.

A todo ello se le suma, por último, un régimen de devolución de IVA por exportaciones, de características excepcionales y muy favorables, ideado como fomento al comercio exterior. En dicho régimen, el exportador tiene derecho a obtener el reintegro de las sumas que haya pagado de IVA a sus proveedores, cuando estos son responsables inscriptos en el impuesto. En la práctica, dicho reintegro se materializa a través de la admisión de créditos fiscales para el contribuyente, que revisten además una naturaleza especial, pues pueden cederse a terceros en determinadas condiciones o acreditarse contra otros impuestos (también puede solicitarse su devolución en efectivo, pero ello no es materia de análisis aquí).

Debemos destacar, por último, que ni la Ley del IVA ni su reglamentación establecen condiciones de admisibilidad de los créditos fiscales de un contribuyente basadas en el cumplimiento por parte de terceras partes, ajenas a la relación tributaria.

El caso “Bildown S.A.”

En el caso que comentamos, el Fisco Nacional negó al contribuyente (continuadora del negocio de Pindapoy), el reintegro de IVA correspondiente a ciertas adquisiciones de insumos (frutas) vinculadas con productos que finalmente exportó (jugos), durante los años 1999 y 2000. La razón esgrimida por el Fisco fue que los seis proveedores que originaron el IVA reclamado, no habrían presentado sus declaraciones juradas o no habrían contestado los requerimientos del Fisco tendientes a dilucidar diversos extremos de la operatoria analizada. Sencillamente, el Fisco se negó a reconocerle a Bildown los créditos fiscales, pues no existía seguridad de que sus proveedores hubieran ingresado efectivamente esas sumas de IVA.

Frente a ello, Bildown demandó a la AFIP, a fin de que se declarase la nulidad de las resoluciones que habían rechazado los reintegros. La señora jueza a cargo del Juzgado Federal de Concepción del Uruguay rechazó la demanda, no sin antes haber pretendido excusarse (¿por imparcial?) ya que el abogado del actor la había denunciado ante el Consejo de la Magistratura. El rechazo y archivo de la denuncia justificó el rechazo de la excusación planteada.

La cuestión tomó distintos carriles en la Cámara Federal de Paraná, que revocó lo decidido por la jueza federal, y ordenó el reintegro de IVA correspondiente. La Cámara consideró que, “…si bien resulta atendible que la AFIP requiera el cumplimiento de ciertos recaudos formales a fin de tener por acreditada la situación fiscal de cada responsable, la sola conducta omisiva de los proveedores, en cuanto a la irregularidad de su facturación o en cuanto al incumplimiento de sus propias obligaciones sustantivas no es determinante para la procedencia del reintegro solicitado, toda vez que, de la prueba rendida en autos, a su juicio, se desprende la autenticidad de las compras efectuadas.”.

De ese modo, frente a la materialidad de las operaciones efectuadas, se impuso el (razonable) criterio de considerar procedente el reintegro, lo que en otras circunstancias equivaldría a considerar admisibles los créditos fiscales.

Contra ese pronunciamiento de la alzada, el Fisco interpuso Recurso Extraordinario, que motivó la sentencia de la Corte confirmando la decisión de Cámara, remitiéndose a los fundamentos del dictamen de la procuradora. Dichos fundamentos, en pocos párrafos, resumen la mecánica del impuesto y en forma clara y concisa definen la cuestión, por lo que su lectura es ampliamente recomendada. En lo medular, y relacionado con la interpretación fiscal que comentábamos en los primeros párrafos, vale destacar la opinión de la Procuradora (compartida por la Corte) en cuanto:

“… no existe precepto alguno que subordine el derecho a la restitución del IVA del exportador al cumplimiento de las obligaciones sustantivas por parte de los terceros con los que él operó […] tengo para mí que pretender ello conduce a dos inaceptables conclusiones. En primer lugar, equivale a constituir al contribuyente en una suerte de responsable del cumplimiento de la obligación sustantiva de otros, sin norma legal que así lo establezca. Y, en segundo término, lleva a que el Fisco se vea liberado de su inexcusable deber de verificar, fiscalizar y cobrar las sumas adeudadas por los contribuyentes, mediante la transferencia de esa responsabilidad hacia un tercero, como dije, sin ley que así lo autorice.”

La Corte Suprema compartió los fundamentos de la Procuradora Fiscal, admitió el recurso extraordinario, y confirmó la sentencia, marcando un primer precedente que se muestra como definitivo en la cuestión debatida: ni la Ley de IVA ni ninguna otra ley condiciona el cómputo de los créditos fiscales del IVA al cumplimiento de sus obligaciones por parte de terceras partes, ajenas a la relación tributaria.

Es esperable entonces que el Fisco Nacional revise la interpretación de la que ha intentado valerse en los últimos años, y sobre la cual ha justificado incluso la formulación de denuncias penales cuando las sumas supuestamente evadidas superaban el límite fijado como condición objetiva de punibilidad por la Ley 24.769 (ahora ampliado luego de la reforma de la Ley 26.735).

Para la cartera de la dama o el bolsillo del caballero

Hoy ya nadie se puede sorprender si el caballero y la dama son lo mismo. La barrera entre el bolsillo y la cartera se ha difuminado. En materia impositiva, y respecto a la competencia originaria, la Corte ha cerrado el año informándonos, nuevamente, que la mujer barbuda del circo, en este circo, es en realidad carlitos, el de la boletería. Ha dicho así, en Adeba contra Misiones y en Telefónica Móviles de Argentina, también contra Misiones:

“Que como el objeto de la pretensión se vincula con la potestad y la obligación tributaria, que son aspectos que exceden los inherentes a la función de recaudación asignada al órgano de la administración fiscal, ["el circo"] cabe concluir que la provincia demandada ["Carlitos, el Boletero"] tiene interés directo en el pleito, y que debe reconocérsele el carácter de parte sustancial, sin perjuicio de la autarquía que posee la Dirección General de Rentas de la Provincia de Misiones ["La mujer barbuda"], en los términos de la ley local 4366 y en su condición de órgano de recaudación de los impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las normas impositivas provinciales (Fallos: 332:1422)” Considerando 2.

El fallo al que remite, de 2009, expone con más detalle la académica diferencia entre el interés sustancial de la provincia y otro más atenuado o indirecto. Ejemplifica así que los atenuados, que no permiten abrir la instancia originaria, son “los supuestos en los que la intervención provincial no tiende al resguardo de sus propios intereses sino de terceros (Fallos: 328:2429).” Y lo dice con remisión a un fallo anterior (donde le negó interés directo a la provincia de la Rioja cuando procuraba atacar una designación de un magistrado que juzgaba irregular), que remite a su vez a uno anterior (325:2143 Rio Negro contra el Estado Nacional por las leyes de emergencia), y este a otro en una cadena interminable. Ello para que nadie dude de su pedigree histórico. La variable interés provincial directo versus interés provincial indirecto, atenuado o de terceros, que se basa conjuntamente en la evidente dicotomía poder-ciudadanos y en la herramienta administrativa de hacer nacer descentralizadas personitas o micro-administraciones (la autarquía), no es algo novedoso. Y tiene razón. Que el interés estatal difiere del interés de parte o de todos sus representados es y ha sido incontrovertido. Además, la herramienta de una administración indirecta es un concepto válido y arraigado, mencionado incluso en la CN. En concreto, nadie puede sorprenderse con la existencia de diferentes intereses de distinto grado ni que (a) las entidades autárquicas sean consideradas parte de la “Nación” o de las “Provincias”, cuando se evalúa si a ellas les comprende el fuero federal del art. 116, y (b) que no sea equivalente a “Provincia” cuando evaluamos si corresponde la competencia originaria del 117.    

En fin, lo que nos dice aqui la Corte, como lo dijera también en el año 2009 (332:1422), es que hay competencia originaria porque ”la provincia de Misiones ostenta, a través de su Cámara de Representantes, la potestad tributaria en virtud de la cual se sancionó la ley impugnada (…), y es la acreedora y destinataria de la obligación impositiva cuya repetición se persigue, porque provee los gastos de su gestión con los fondos del tesoro provincial que se integra, entre otros recursos, con el producido de las contribuciones permanentes y transitorias que la Legislatura establece…” (Cons 7, fallo 332:1422). Aclara además, para evitar que podamos meter bocado, que ”a la Dirección General de Rentas provincial, que es una entidad autárquica en el orden administrativo, financiero y operativo, le incumben las “funciones referentes a la recaudación, fiscalización, determinación, aplicación de sanciones, devolución de impuestos, tasas y contribuciones” establecidos por “la Provincia de Misiones” (…), y cuyo destino “tal como se señaló” es el tesoro provincial.” (Cons. 8, 332:1422) Podría decir que la agencia es el matón a sueldo del capo, pero para quedarme en las referencias circenses, la Corte aquí reconoce que los actores tienen derecho a ningunear al payaso y hablar directamente con el dueño del circo. La Corte lo explica en su remate:  

“…como el objeto de la pretensión se vincula con la potestad y la obligación tributaria, que son aspectos que exceden los inherentes a la función de recaudación asignada al órgano de la administración fiscal, cabe concluir que la provincia demandada tiene interés directo en el pleito, y que debe reconocérsele el carácter de parte sustancial, sin perjuicio de la autarquía que posee la Dirección General de Rentas local, en su referida condición de órgano de recaudación de los impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las normas impositivas provinciales.” (Cons. 9, 332:1422)

Lisa y llanamente, la provincia tiene la “aptitud de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado en el supuesto de admitirse la demanda (arg. Fallos: 330:555, considerando 7)”. (Fallo 332:1422) ¿Será válido proponer con mayor seguridad que cuando se discute sobre la cartera o el bolsillo, es lo mismo el caballero (la agencia recaudadora) que la dama (la provincia)? ¿Podemos pretender ser lo suficientemente abarcativos como para enterrar el fallo 330:103 Argencard con Misiones del año 2007? Es que en aquel fallo del 2007, y por más que la Corte invoque diferencias con los actuales, éstas no son fácilmente apreciables. Allá se declaró incompetente por considerar que la determinación de deuda impugnada fue realizada por el fisco. Es decir, si partimos por reconocer que en realidad lo que esta en juego son actos con impacto en las rentas generales provinciales, allá la Corte le dió importancia al payaso, y últimamente se la esta sacando.

Y con la compra anterior lleva 5 de Responsabilidad.

No vengo a ofrecer vengo a regalarrrrr…Van 5 de responsabilidad.  

1. Migoya, hincha de Nueva Chicago, inició acción contra la AFA, Club Atlético Quilmes y la Provincia de Buenos Aires por los daños que dijo haber sufrido en 1999 como consecuencia del accionar de la policía provincial en un enfrentamiento, dentro de la cancha, contra los hinchas del equipo de mataderos. El actor alegó haber recibido 20 impactos de balas de goma y ser arrollado por la avalancha o la estampida que se generó con la intervención policíaca. (primer video acá, segundo acá). Siendo la responsabilidad de la provincia directa y por falta de servicio (1112), la Corte se pregunta “…si el uso de la fuerza —en principio legítimo— fue proporcional a las amenazas o se excedió de sus límites, desvirtuando la finalidad a la que se encontraba ordenado.”

Su conclusión es que la actividad policial “…no pareció —ni aun ante una situación de descontrol como la creada—ajustada a las circunstancias y ejercida con el aplomo que exige la necesaria preparación técnica y psíquica que deben ostentar sus integrantes, máxime cuando no existe ningún indicio de que el actor hubiese tenido participación activa en la generación del tumulto.” El resto también fue considerado responsable. El C.A. Quilmes con “…fundamento general en el artículo 1198 del Código Civil y en especial en las leyes 23.184 y 24.192.”, considerando además que sus deberes son los ya listados en “Mosca” – ver post de Valentín acá. Se agregó respecto de Quilmes un “y además” por no ejercer un debido control de accesos. A la AFA se la hace solidariamente responsable, también diciéndole que se quede “Mosca”. Desechada la prueba de varios rubros reclamados, la Corte adjudica 200 para gastos de farmacia, 400 por la ropa y 50.000 por daño moral, éstos, con sus intereses a partir del año 1999.

2. Molina. Igual condena, aunque bastante más abultada, recibió un oficial de policía, la provincia de Santa Fe, el Club Rosario Central, la AFA y la aseguradora, por el gran daño que el oficial Lanche le generó a Molina, al dipararle de corta distancia (entre 3 y 4 metros) en la zona ocular cuando intentó poner orden contrariando normas elementales que debían guiar su accionar.

3 y 4. En las FFAA. El fallo García se enmarca en la doctrina de Corte que sostiene que no corresponde atender reclamos indemnizatorios fundados en normas del derecho común cuando los daños tienen origen en conductas encuadradas como “misiones específicas” de las fuerzas armadas y de seguridad, explicitada en los casos “Azzetti” (Fallos: 321:3363 – sobre un daño generado en operaciones bélicas), “Aragón” (Fallos: 330:5205 - sobre un daño generado en una misión antidroga de un gendarme), “Correa” —disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni— (Fallos: 330:2521) y L.377.XLI “Leston, Juan Carlos c/ Estado Nacional –Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina” (sentencia del 18-12-2007, sobre daños derivados de un tiroteo entre policías y bandidos). Ahora, acto de servicio no es sinónimo de misiones específicas. Por ende, la hernia que le produjo cumplir la orden de mover unos barriles de aceite no califica como tal. Sólo los “actos de servicio” que comporten “misiones específicas” de las fuerzas armadas o de seguridad están excluidos del ámbito indemnizatorio, a diferencia de lo que ocurre con las lesiones típicamente accidentales (“Leston”, considerando 4º). En sentido similar, la mayoría Cortesana considera que la situación de Lo Cane Schloszarcsik, que habría reclamado daños generales – asociados en alguna medida a sus años de servicio como comando y paracaidista-, es igual a la de García. Es decir, tampoco se trataría de un daño durante misiones específicas.

5. NRI. El fallo trata sobre la responsabilidad del Liceo Militar ante el suicidio de un cadete de 15 años, pupilo como los otros, una noche en la que se encontraba montando guardia. La Corte abre el recurso por arbitrariedad, y revoca la sentencia por disentir en cómo la Cámara ponderó las variables en juego. Es decir, no comparte una sentencia que desechó la responsabilidad del establecimiento basada especialmente en algunas acciones llevadas a cabo por el menor y que a juicio del aquo determinaron que el suicidio habría sido premeditado e imprevisible. Por el contrario, la Corte pondera con mayor severidad la conducta del establecimiento, que a su parecer no prestó un servicio adecuado y no logró evitar el trágico desenlace pese a la existencia de problemas que podrían haber sugerido dicho final. Lo encontró responsable por fallar en su obligación de cuidado y custodia de los menores a su cargo.

Y con esto me despido. Señora, señor, lleva cantidad, 7 fallos “CSJN” a precio de uno. Quedan acá para el que quiera observar, sin compromiso de compra alguno. No vengo a vender, vendo a regalarrrrr…..

¿Marilyn Monroe, Audrey Hepbourn o Rita Heyworth ? ¿Ya eligió? Si ni siquiera estaba formulada la base para la elección. ¿Pretendía usted responder quién era mejor actriz, cuál era más linda, quién protagonizó Gilda,…? ¿Pretendía yo hacer esas u otras preguntas? He sido muy escueto al lanzar la pregunta con lo cual cualquier respuesta era la correcta. Además, cualquier pretensión de objetividad para juzgar desempeños o cualidades estéticas es como hacer trampa jugando al solitario. La falta de motivación en los actos administrativos genera enredos parecidos, tanto en el sujeto pasivo de los mismos,  que debe atacarlos, como en quién los juzgue. Y ni le cuento si el foco de la discusión versa sobre un concepto maleable, como la “idoneidad” de ese sujeto para un puesto determinado.

Un Síndico General de la Nación promovió en el año 2002 a Silva Tamayo para que ocupara, de manera provisoria, el puesto de Secretario General de la SIGEN. El Síndico General subsiguiente no lo quería tan cerca. Lo removió del cargo provisorio, le disminuyó considerablemente el rango y al poco tiempo lo volvió a poner en la misma situación de revista en la que se encontraba antes de montarse al sube y baja. Según nos cuenta la Corte, ninguno de los dos síndicos, al realizar sus movimientos de ajedrez, se privó de destacar, en general, la idoneidad de Silva Tamayo ni que las medidas se enmarcaban en un re-ordenamiento del personal que atendía “…a la idoneidad, experiencia y actitud del personal, de modo de valorar adecuadamente su mérito, iniciativa, formación y rendimiento…”.  Para la Corte, llamada a revisar en “Silva Tamayo” los actos con los cuales se dio fin al cargo provisorio de Secretario General, la pompa es un conjunto de clichés. Puro chamuyo acartonado. Huecas palabras que no logran llenar el estándar de la debida motivación del acto administrativo; en especial cuando se tratan de funciones discrecionales.

La Corte, pese a la sugerencia de la Procuración (que no vió una cuestión federal típica y observó que no se había interpuesto la queja en lo que respecta a la arbitrariedad) abre el recurso por arbitrariedad y Silva Tamayo revierte dos canaletas con una chuza. Volteó los actos atacados y se ganó su bonus navideño. El fundamento de los 4 que no optaron por el 280 (casi hay una tercer canaleta) es el siguiente:

1. Como “se había dispuesto el congelamiento de vacantes impidiendo, de ese modo, proveer a la cobertura de los cargos mediante los pertinentes mecanismos de selección”, se realizó, alternativamente, un nombramiento provisorio “…hasta que se sustancien los procedimientos relativos al desarrollo de la carrera administrativa.”
2. Se trata de un nombramiento definitivo pero informal. Es que si el nombramiento transitorio debe perdurar hasta que cese el impedimento y te pueda nombrar como dios manda, y se argumenta además que la posibilidad de desplazarte del cargo transitorio antes de ese acontecimiento sólo correspondería frente a motivos fundados, pues estoy casi prometiéndote el nombramiento definitivo, dándole firmeza a lo provisorio.     
3. En esa construcción cuaja perfectamente la frase cortesana que señala: “no bastaría para poner fin anticipadamente a una designación, con alegar genéricamente razones operativas, de reorganización o reasignación de funcionarios, ni es correcto lo afirmado por el a quo en el sentido de que la motivación de aquella medida no requería que se evaluara de modo expreso y exhaustivo la idoneidad personal y profesional del interesado, puesto que, por el contrario, habría que especificar cuál sería el motivo concreto por el que no es posible mantener transitoriamente al agente hasta tanto se cumpla la condición a la que se sujetó el nombramiento.”
4. La premisa mayor, por ende, limita la potestad discrecional del Síndico General para organizar la sindicatura (art 112 Ley 24.156) y, entre ellas, a terminar con un nombramiento provisorio sin explicitar las causas de manera exhaustiva.  A partir de allí la Corte observa, como vimos, que las reasignaciones y la remoción de Silva Tamayo esta indebidamente motivada con clichés que no explican (a) por qué ha sido reemplazado en su cargo – que suponía un especial grado de capacitación – por otro funcionario, (b) cómo habrían variado las condiciones de idoneidad tenidas en cuenta al momento de la designación o durante el desempeño del cargo, (c) ni a qué debió el abrupto bajón para luego subir hasta el lugar que tenía con anterioridad al cargo transitorio de Secretario General. 
5. Diversas citas sobre la importancia de la motivación, en especial ante facultades discrecionales, decoran el fallo que declara nulos los actos por vicios en la motivación y la causa.  

En una cultura jurídica propensa a las “subsanaciones” a las “motivaciones o explicaciones post-acto”, a una deferencia respecto de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia o a indagar en el ejercicio de facultades discrecionales, el que comentamos es un fallo sumamente atípico. Atípico pese a que cite como antecedente la nulificación, por causas similares, de un acto que dio por terminada una relación de empleo público durante el periodo de prueba (331:735) o porque haya en la jurisprudencia de la CSJN, desperdigados, algunos otros que han objetado escuetas y tardías fundamentaciones (307:1911). 

Ojalá sea una sincera muestra de querer congraciarse con el principio republicano que nutre la exigencia de que el poder de sus razones en tiempo oportuno. Ojalá que este fallo, que enaltece la importancia de la motivación, no sea tan sólo una manera elegante de subsanar las dificultades probatorias que conlleva todo desvió de poder. Vicio en la finalidad que, valga la aclaración, fue alegado por la actora e indirectamente receptado por la Corte, entre líneas, al señalar que el desmotivado e incausado primer descenso fue abrupto, a un cargo 10 veces inferior. En fin, esperemos que el mensaje del fallo motive!

Looking into the past by Jason Powell

Nota: Agradecemos la colaboración de Víctor Hugo Jukic que, desde Rosario y entusiasmado con las posibilidades de hurgar fallos antiguos de nuestra Corte Suprema desde cualquier compu, incluso anticipándose a la próxima aparición de los tomos faltantes, nos conduce una vez más al pasado para reflotar, con prosa amigable y compadrita, sentencias que, como Alfonso y Sofia demuestran, se han ganado un lugar en la historia de nuestra Corte. Acá Victor Hugo saca a bailar a Ercolano, a Horta y a Mango. Y si bien se puede disentir con los bailarines (o con sus ideas de cómo debe bailarse el tango), es imposible dejar de agradecer la invitación a la milonga.    

“A medida que avanzo en la lectura de algunas de las viejas sentencias de la Corte Suprema, esas que tan bien referencian en su saga Alfonso Santiago (h) y Sofía Oyhanarte, suenan en mis oídos, sin que las haya invitado, aquellas estrofas de Alfredo Le Pera cantadas por Carlos Gardel:

“Si arrastré por este mundo / la vergüenza de haber sido / y el dolor de ya no ser. / Bajo el ala del sombrero / cuantas veces, embozada, / una lágrima asomada / yo no pude contener… / Si crucé por los caminos / como un paria que el destino / se empeñó en deshacer; / si fui flojo, si fui ciego, / sólo quiero que hoy comprendan / el valor que representa / el coraje de querer”.

Mi conciencia, rápida, aclara que no fue por el destino sino por nosotros mismos que nos deshicimos. Fue cuando decidimos dejar de cumplir, y de hacer cumplir a pies juntillas, el texto expreso y claro de nuestra Constitución.  Claro que, cumplir y hacer cumplir la Constitución es requisito necesario, pero no suficiente para rehacernos. Que se le va a hacer, estoy lúgubre como el tango. Las estrofas de Le Pera, cantadas por Gardel, vienen a cuento por los decretos de necesidad y urgencia y por la emergencia, que estos dos no sólo riman sino que, barrunto, son hermanos baguales y, junto con otros, los principales causantes de nuestro estado de “parias” presente.

SALVATORE SATTA escribió, hace muchos años, que “el proceso no se nos aparece ya en función del derecho, sino el derecho en función del proceso, y el proceso actualmente como la única desconsolada realidad en la cual se resuelve aquella vana abstracción que se llama derecho” (“Soliloquios y Coloquios de un Jurista”). Para tener una aproximación valedera a nuestra realidad en el texto trascripto de SATTA es cuestión de sustituir “proceso” por “emergencia” y donde Satta dice “derecho” cambiarlo por “Constitución”.

Hurgué en las sentencias de aquella vieja Corte, la segunda en la clasificación de Alfonso Santiago (h) y Sofía Oyhanarte. Una vez más veo que, con relación a la “emergencia”, no sin antes tener un primer tropiezo, la vieja Corte cumplió e hizo cumplir a rajatabla la Constitución Nacional; una Corte donde “la emergencia” claramente debía subordinarse a la Constitución Nacional. En ese hurgar, vuelvo a tener la misma sensación que tuve al leer el tomo I de los fallos de nuestra primera Corte Suprema: nostagia.

Un Tropezón.

La primer sentencia de la CSJN que analizó la emergencia se dictó el 28 de abril de 1922, en la causa “Ercolano vs. Lanteri de Renshaw”, registrada en Fallos 136-161. Allí se discutió la primera de las tantas emergencias por causa de la vivienda y el alquiler. Para el caso la sancionada por la Ley Nº 11.157, (B.O. 29 de Septiembre de 1921), que disponía tanto la suspensión de los desalojos cuanto la fijación del precio de los alquileres. La opinión mayoritaria corrió por cuenta de los jueces Dámaso E. Palacio, José Figueroa Alcorta y Ramón Méndez, quienes aceptaron que la ley era constitucional por causa del desajuste existente en las leyes de la competencia y porque, en la locación de inmuebles, existía un interés público intenso.

La disidencia corrió por cuenta del juez Antonio Bermejo que, con palabras de Juan Bautista Alberdi primero señaló que “… la Constitución se previno contra el peligro de que el poder de hacerla efectiva degenerase en su derogación y trazó en su primera parte los principios que deberían de servir de límite a esos poderes. Primero construyó la medida y después el poder (…) No hay mas que un sistema de reglamentar la libertad; y es el de que la libertad de unos no perjudique a la libertad de los otros (…)” Hecho lo cual remató, usando ahora sí sus propias palabras, que “…no puede sospecharse siquiera que, al arrendar sus bienes, el locador dañe el derecho de los demás, a menos que se pretenda que estos son sus condóminos, lo que significaría la comunidad de los bienes, que no entró en las miras de los autores de la Constitución” .

Con otras palabras, el párrafo de Bermejo contiene el sentido del mismo grito angustiado que se le atribuye a don José Manuel de Estrada en la Convención Constituyente de la Provincia de Buenos Aires (1870 – 1873) cuando dicen que dijo:

“Tratamos de establecer instituciones libres. ¿Y qué quiere decir, señor, una libertad que no puede salvarse sino derogándola de cuándo en cuándo?… ¡Qué me importa hacer leyes, Constitución y garantías para tiempos pacíficos y normales, si estas garantías se han de suspender cuando los casos de más peligro, es decir, en los tiempos críticos!”

Constitución. Triunfal

El 22 de agosto del mismo año 1922, cuatro escasos meses después de sentenciar la causa “Ercolano”, la Corte vuelve a pronunciarse sobre la Ley Nº 11.157, pero con resultado diverso; lo hace en la causa “Horta vs. Harguindeguy” (Fallos 137:47). Aquí el fallo ya es sin disidencias, pero la mayoría se alcanza con fundamentos distintos (Palacio, Figueroa Alcorta y Méndez por un lado; Bermejo con fundamentos propios).

Los considerandos mayoritarios encuentran en los hechos (que aquí se trataba de un contrato a término y en Ercolano no) cómo despegarse de lo resuelto cuatro meses atrás afirmando que en ella “el pronunciamiento judicial debió ceñirse a las cuestiones propuestas por los litigantes y a las modalidades de cada juicio, sin anticipar soluciones para otros casos posibles ….” Y, ya enrolados con el pensamiento de Bermejo, Palacio, Figueroa Alcorta y Méndez expresan:

“ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad…. ”.

Ante la posibilidad de que la ley Nº 11.157 se hubiese dictado porque el legislador encontró en los contratos de locación ya firmados una opresión económica de los locadores sobre los locatarios, los considerandos de la mayoría siguen diciendo que,

tal constatación “no habilitaba, sin embargo, al legislador, para alterar dichos contratos. Ha podido invocar la situación apuntada, llegando con la fijación del máximo del alquiler hasta un límite en que el poder de policía no puede justificarse sino como reglamentación transitoria y a mérito de circunstancias excepcionalmente anormales, pero no ha podido legislar el pasado, anulando o alterando contratos existentes, porque es sólo a la justicia a la que incumbe pronunciarse sobre la validez y eficacia de esos actos y juzgar de las causas que hayan viciado el libre consentimiento de las partes. Únicamente así se respeta el principio fundamental de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, desde que, como ya se ha dicho, el derecho que confiere el contrato de locación al locador constituye una propiedad en el sentido de la Constitución. El Poder Legislativo no está autorizado para dictar leyes que importarían verdaderas sentencias desde que modificarían derechos preexistentes”.

El voto de la mayoría sigue con un párrafo que agradaría ver hoy puesto en mayúsculas en las sentencias de nuestra Corte Federal:

“La doctrina de la competencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un Gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma qué él mismo ha establecido al sancionar el artículo 30 de la Constitución. Entretanto ni el Legislativo ni ningún departamento del Gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas. Cualquiera otra doctrina es incompatible con la Constitución, que es la única voluntad popular expresada en dicha forma”

El Juez Bermejo, en sus propios fundamentos comenzó por remitirse a su disidencia en “Ercolano”, agregando que cuando lo escribió no necesitó distinguir entre contratos verbales o escritos, con o sin termino de duración expresa. Todos son contratos y todos tienen un termino y consideró que la ley 11.157 “es inconciliable con las garantías constitucionales que reconocen a todo habitante de la Nación el derecho de usar y disponer de su propiedad, la inviolabilidad de ésta y la prohibición de alterar esos derechos en las reglamentaciones de su ejercicio. Como lo han hecho constar nuestros constituyentes, esas declaraciones de derecho han precedido a las Constituciones escritas y quedaban siempre subsistentes, pues constituían un legado de la humanidad entera que ningún pueblo podía renunciar sin renunciar a la historia y a los antecedentes de la civilización de la especie humana. (El Redactor de la Convención de 1860, número 6)”. Para aquellos que invocaban el “interés general” como causa de la ley 11.157, el juez Bermejo es corto y terminante al señalar que:

tal motivación incurre: “…en el error que señalaba el autorizado maestro de la ciencia política cuando decía: “El preámbulo nunca puede ser invocado para ensanchar los poderes conferidos al gobierno general o alguno de sus departamentos. El no puede conferir poder alguno per se, ni autorizar, por implicancia, la extensión de algún poder expresamente dado, o ser la fuente legítima de algún poder implícito. Su verdadero oficio es exponer la naturaleza, extensión y aplicación de los poderes actualmente conferidos por la Constitución, y no crearlos substancialmente” (Story I com. Parág. 462, 5º edición)”

Sobre la “emergencia” sobreviene en la Corte un paréntesis de casi tres años, hasta agosto de 1925. A bordo del tranvía que lo conduce al palacio de calle Talcahuano, don Antonio Bermejo medita. Siente que atacan a la Dama que había jurado custodiar y defender: el Congreso y el Poder Ejecutivo Nacional habían sancionado y promulgado tres leyes prorrogando la vigencia de la Ley 11.157: i) la Ley 11.202, (B.O. 24 de Abril de 1923) ); ii) la Ley 11.231 (B.O. 19 de Octubre de 1923) y iii) la Ley 11.318 (B.O. 10 de Diciembre de 1924). Entiende, don Antonio Bermejo, que hay demasiado contraste de las tres últimas leyes con el texto constitucional y que debe unir a todos los Supremos en defensa de la Constitución.

Así, cuando el 26 de agosto de 1925 la Corte Suprema sentencia la causa “Mango” (Fallos 144.219), ya no hay voto concurrente como en la causa “Horta”, menos voto disidente como en la causa “Ercolano”, sólo existe unanimidad entre los ministros de la Corte. Al unísono, Bermejo, Figueroa Alcorta, Méndez y Repetto sentenciaron que:

“… este régimen de emergencia [refiere al implantado por la Ley Nº 11.157], que afecta fundamentalmente el derecho de usar y disponer de la propiedad, ha sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en consideración al momento de extrema opresión económica de los inquilinos debido a la ausencia de uno los factores que regulan los precios en los negocios de locación de inmuebles, es decir, a la falta de oferta de habitaciones, y sobre todo como una medida transitoria y de corta duración (Fallos, tomo 136 página 161). Pero ese régimen anormal no puede encontrar suficiente justificativo cuando se le convierte de hecho en una norma habitual de las relaciones entre los locadores y los locatarios, como es la que han creado las reiteradas prórrogas acordadas a los inquilinos, y mucho menos, cuando está destinado a actuar en un ambiente muy distinto por cierto de aquel que dio lugar a la sanción originaria de dichas leyes y que esta Corte describía en el recordado del 28 de abril de 1922. …. Que en las condiciones expresadas no es posible considerar razonable la restricción extraordinaria al derecho de usar y disponer de la propiedad que mantiene en vigor la ley Nº 11.318 y que en su origen fue sancionada como una medida excepcional destinada a salvar una grave emergencia…”

Bermejo debió ser muy hábil en los Acuerdos tratando con los restantes jueces de la Corte. En “Ercolano” fue un duro voto en disidencia, tres meses después, en “Horta”, un voto concurrente pero con fundamentos distintos, y en “Mango”, tres años después, votos y fundamentos concordantes por unanimidad. Sobresale, en “Mango”, la consideración de que las resoluciones judiciales anteriores [refiere a “Ercolano”] han simplemente “tolerado” la aplicación de las disposiciones de la Ley 11.318 por las causas que ahora se señalan. De esta manera, a la par que mengua la certeza de las afirmaciones de la mayoría en la causa “Ercolano”, se robustecen los considerandos de la propia disidencia de Bermejo en esa causa.

Fernando N. Barrancos y Vedia, en su discurso de investidura como miembro de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, citó a Octavio Amadeo cuando describió al juez Bermejo, diciendo que éste:

“debió ser siempre Juez; cuando después de rodar por cátedras, diputaciones, ministerios, entró en la Corte, pudo decirse que había encontrado su destino … La Corte era como una madre para él; la cuidaba con delicadeza … No quería que la Corte fuera utilizada como utensilio político por ningún partido … El retrato de Marshall colgaba en su escritorio … El no tenía toga, ni peluca, ni signo alguno que lo distinguiera del hombre de la calle; era un señor cualquiera de regular estatura, que iba en tranvía, vestido de gris. Pero fue el primer juez de su país durante veinticinco años… [ el ] guardián de la Constitución”

El JUEZ ANTONIO BERMEJO (con mayúsculas) muere el 14 de octubre 1929, dos meses y medio antes que el calendario anuncie el nacimiento del año 1930, triste año de la Acordada de la CSJN del 10 de septiembre (Fallos: 158-290), a la que seguirá una igual en 1943 (Fallos 196-5), dando así inicio al también triste tiempo en el que se afirmaba la (falsa) existencia de un auténtico y legítimo “Derecho Constitucional del Poder”.-

“Cuesta Abajo”.

La muerte de Bermejo es contemporánea del inicio de nuestra rodada. Desde el dictado de la ley 11.318 en septiembre de 1921, hasta la última norma de emergencia por la vivienda y el alquiler (Decreto Ley 21.342, de Junio de 1976), el Congreso y los Gobiernos militares dictarán un total de 29 leyes y decretos leyes, prorrogando durante casi 51 años la emergencia, en una u otra forma, y con pocos intervalos. A la emergencia por la vivienda y el alquiler, le seguirán emergencias económicas y de diversa índole. La CSJN las avaló, total o parcialmente. “El que se va sin que lo echen, vuelve sin que lo inviten”, dice el refranero popular.

Mientras escribo estos últimos párrafos, muy fuerte, también sin invitación previa, vuelve a mis oídos otra estrofa de Alfredo Le Pera en la voz cristalina de Carlos Gardel en aquel tango que [sólo por casualidad, espero] se titula “CUESTA ABAJO”: “Ahora, cuesta abajo en mi rodada / las ilusiones pasadas / no me las puedo arrancar. / Sueño con el pasado que añoro, / el tiempo viejo que lloro / y que nunca volverá”.

 Hago una pausa para tomar un mate amargo que, gentil, me sirve mi esposa; ella (abogada también desde hace años, y psicóloga en ciernes) no puede con su genio y espía lo que escribo: – “Lo de Gardel y Le Pera es un acto fallido”, me dice muy segura. Mira mi cara absorta, y agrega: – “¡Lo que de verdad quieres, y esperas, es un nuevo Antonio Bermejo en la Corte Suprema!” Chan-Chan.

Gustav Klimt "El árbol de la vida"

Hace unos días la Corte sentó su postura en la causa Dino Salas , sobre desmontes de 1 millón de hectáreas de bosques nativos en Salta. Y decidió no echar raíces: se declaró incompetente en instancia originaria para entender en un conflicto ambiental que, en su actual parecer, no trasciende las fronteras de la provincia. Mandó la causa fuera de su jurisdicción e instancias más abajo, sin necesidad de mantener la cautelar. Ello le valió la feroz crítica del ex gobernador y actual senador nacional justicialista por Salta, Juan Carlos Romero. En el artículo escrito para el Tribuno, y bajo el título “No nos dejes caer en la tentación” Romero amonesta a la Corte por haber coqueteado y usufructuado políticamente de la imagen de adelantados progresistas ambientales. Según el senador, se trató de una mera y ampulosa pose o puesta en escena que, además, desconoció las reglas que debieron guiarla, inmediatamente, a declarase incompetente en o antes de marzo del año 2009. Romero condena así lo que consideró una pedante y porteña pantomima ambientalista, dañina para los salteños, que duró, innecesarimente, casi tres años. La Corte, como veremos a continuación, hace un esfuerzo para señalar que los casi tres años para considerarse incompetente – cautelar, audiencias y órdenes mediante – han estado sumamente justificados y que es gracias a ella que el conflicto ambiental puede darse hoy en un marco institucional que garantiza la información y el respeto de todas las posturas involucradas. Veamos si la leña que Romero hace del árbol caído esta aquí justificada. 

La Corte, como si le contestase a Romero y al público interesado, elige espontáneamente un discurso para justificar haber dilatado la declaración de incompetencia durante un plazo prolongado. (La saga completa incluye el Dictamen 18-12-2008, la Cautelar 29-12-2008 (331:2925), la Cautelar 26-3-2009 (332:663), la Negativa a controlar incumplimientos 14-9-2010 (333:1784) y finalmente la incompetencia y el cese de la cautelar en diciembre de 2011). El justificativo que presenta es que ella ha debido oficiar de ingeniera, construyendo el estadio para que pueda jugarse el partido entre Salas y la provincia.  La lógica de su presentación es lineal. En el inicio (por diciembre de 2008) reinaba el caos, la desinformación y el peligro: “…la gravedad de los hechos denunciados y la clara afectación del medio ambiente que producían aquellas actividades [de desmontes y talas] realizadas de manera indiscriminada exigieron de esta Corte la adopción de las medidas conducentes a la superación del estado de cosas que dio lugar a la promoción del proceso y el diferimento de la decisión atinente a su competencia…” Por ende, no le quedó otra que otorgar una cautelar anclada en el principio precautorio (art. 4 ley general del ambiente Nro 25.675) que prima sobre cualquier presunción de legitimidad de los actos administrativos y sobre cualquier doctrina restrictiva al otorgamiento de cautelares en contra de los actos del poder. La cautelar, dictada el 29 de diciembre de 2008 y ratificada el 26 de marzo de 2009, implicaba la suspensión de permisos de talas y desmontes y un mandamiento para realizar estudios de impacto globales (o acumulativos) referidos a la pretensión de aniquilar 1 millón de hectáreas de bosques nativos. 

Parar la pelota y levantar la cabeza permitió además, acorde con el relato cortesano, que la propia provincia se preparara mejor desarrollando políticas públicas ambientales tendientes a instalar un régimen tuitivo en lo que concierne a la protección de los bosques nativos en su territorio. Concretamente, mientras la Corte preservaba los bosques, la provincia se institucionalizaba para poder cuidarlos sola. Reglamentaba así, en julio de 2009, la Ley provincial específica, nro 7543, que había sido dictada en enero del año 2009. En septiembre de 2009 la provincia creaba un consejo asesor permanente de consulta y consenso para la evaluación progresiva del Plan de ordenamiento Territorial del Bosque Nativo y en octubre de ese mismo año se establecía una Agencia Foresto-Industrial para promover la forestación y mitigar los impactos ambientales. En esa misma época nacieron la agencia de bosques nativos y la agencia de áreas protegidas. Finalmente, la provincia delimitó las diferentes áreas boscosas provinciales, prohibiendo -preventivamente- la tala en aquellas zonas boscosas que serían utilizadas por las comunidades indígenas.

El listado de pasos cumplidos por la provincia con posterioridad a la cautelar - que incluye además relatos sobre el buen funcionamiento de los nuevos procesos administrativos salteños-  no es casual. La Corte explica que su cautelar, con las medidas asociadas para proveer la información necesaria, constituían el propósito de su intervención en el pleito. (cons. 7°). La necesidad de llenar un vacío - reconocido por la propia provincia - constituía una justificación suficiente (cons. 12°). Por lo mismo, cuando quedó en “…evidencia la voluntad política del gobierno provincial de superar el conflicto que dio origen a este proceso, [demostrando] un avance significativo en la legislación provincial en lo que concierne a la protección de los bosques nativos [y] mediante la utilización de diversos instrumentos de gestión ambiental” (cons. 5°); la Corte dio por finiquitada su intervención. Se declaró incompetente por no resultar un conflicto ambiental interjurisdiccional y porque los vecinos salteños tampoco demandaban correctamente a la Nación, que habría sido tildada de omisiva subsidiaria.

Dejemos al margen la condenable modorra cortesana para declararse incompetente pese a tener toda la información sobre la mesa desde fines del año 2010. Las constancias objetivas de la causa parecieran darle la derecha a la Corte en que a fines del año 2008 la provincia habría dado suficientes motivos de preocupación o, para evitar eufemismos, habría otorgado permisos tendientes a suprimir un millón de hectáreas de bosques, temerariamente y con los ojos cerrados. Es decir, sin la información relevante y sin que estuvieran reglamentadas las normas e instituciones básicas para una gestión ambiental eficiente. Además, por entonces el peligro que hoy se declara local o exclusivamente salteño, bien podría resultar interjurisdiccional. La Corte así advertía inicialmente que la tala y los desmontes “…podría(n) cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima en la región….” (Sentencia Cautelar 2, cons. 2). En su favor, difícil es prever y pre-limitar los efectos nocivos o impactos climáticos de una tala como la antedicha; máxime cuando hay una justificada presunción de que los impactos tienden a sortear los límites jurisdiccionales.    

Son éstas las razones que me permiten considerar valiosa la intervención inicial de la Corte y, al mismo tiempo, objetarle que haya permitido que las carpetas juntaran polvo un año sobre los escritorios. Por lo mismo, la alegación del senador salteño, que ha considerado que el accionar de la corte ha sido de madera, peca de simplista. Sin ser impecable, pese a que debe serlo, no parece que el interés cortesano haya residido únicamente en construir su legitimidad e imagen desde un injustificado activismo ambiental. Las constancias objetivas de la causa no permiten hacer esa inferencia, que además es mono-causal.

De todas maneras, el hachazo de Romero es un nuevo llamado de atención de los riesgos a los cuales se expone la Corte cuando sale de su zona de confort. Riesgo que incluye la cada vez más evidente inquietud sobre las verdaderas razones que justifican que la Corte se muestre pro-activa en temas ambientales y prefiera esconder la cabeza cuando hay cuestiones igual de importantes que motivarían intervenciones suyas en tiempo útil.  Globalmente considerada, ¿será  que la mueve su afán de proteger el ambiente o será que aprovecha la buena imagen que siempre genera intervenir en causas que caen bien a la mayoría?