En las gateras.

Los seis caballos citados entraron en las gateras en las siguientes condiciones. El Obiter de Talcahuano, que sugería limitar el plazo de la cautelar, ya sea de oficio o a pedido de parte, logró que la Cámara pusiera a correr un plazo de 36 meses a contar desde que Demorón, obligado, notificó la demanda al Comisario. Despechado, preso de las encerronas que le propinaba el tobiano de Clarinete, relinchaba de lo lindo y pedía por diferentes medios que el stud de primera instancia, primero, y la Cámara, después, revieran la medida cautelar y el plazo fijado. El stud Talcahuano tomó cartas en el asunto y convocó a una nueva carrera.

La Pista

La cancha estaba embarrada. Si la Corte se consideró incompetente para revisar en instancia extraordinaria la medida cautelar originalmente decretada (que no tenía limites de plazo), no puede resultar menos que curioso que ahora abriese el recurso extraordinario contra una sentencia que rechazó la intención de discutir nuevamente la cautelar y su plazo de vigencia. Pese a ello, la Corte se las ingenió, sin mucho firulete, para que el gran premio se corriese igual. De paso, también logró que Obiter tuviese la chance de convertirse en holding. Las razones que dio para entender en el asunto son sencillitas:

“si bien las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440; entre muchos otros), (nota del redactor: ese fue el argumento con el que rechazó la revisión de la cautelar original que no tenía plazo alguno) dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278).”

Si esperan que la Corte complete el concepto ilustrando por qué se da aquí la excepción, siento desilusionarlos; el concepto se limita a la citación de la doctrina. O peor aún, la Corte abre el considerando siguiente con una frase que relativiza el agravio del recurrente: “…la decisión del a quo no afectaba de ningún modo la aplicación general de la ley 26.522…” y “…no se han producido circunstancias relevantes que justifiquen modificarla…”.  Flojo de argumentos aperturistas, la Corte invoca un segundo argumento que le viene de anillo al dedo: “Por lo demas, en el sub examine se encuentra cuestionada la interpretación de una sentencia dictada por esta Corte en la causa, lo que constituye cuestión federal suficiente para ser examinada en la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 306:1698; 307:483, 1948; 308:215; 321:2114; 327:4994; entre muchos otros)”.

Campana de largada

El 36 largó en punta. El fallo de la Cámara recibió una rápida confirmación en cuanto a la razonabilidad del plazo de 36 meses fijados para que primera instancia dicte una sentencia sobre el fondo de la cuestión. En las propias palabras de la Corte: “…se observa que el plazo de treinta y seis meses fijado por el a quo, que no fue objeto de cuestionamiento por parte de los actores, no resulta irrazonable y se ajusta a los tiempos que insume la vía procesal intentada (acción meramente declarativa), a la prueba ofrecida por las partes en el sub-examine y a la naturaleza de la cuestión debatida, cuya dilucidación no admitiría, en principio, una excesiva prolongación en el tiempo, sin afectar los intereses de ambos litigantes.”

Despechado, por el contrario, largó mal pisado y recibió un epíteto del siguiente tenor apenas transitados los primeros cien metros: “la propia autoridad de арlіcación no se ha mostrado demasiado apresurada еn el proceso de іmрlеmеntаción de lа normativa еn cuestión у ha prorrogado los plazos у suspendido las licitaciones, lo cual contradice en gran medida la afectación que dice sufrir como consecuencia de la dеcisión del a quo.” (a la postre otro argumento en contra de la excepción que debió justificar la apertura del recurso)

A media carrera el fallo de Cámara perdió su ventaja y fue alcanzado por el pelotón. La Corte decretó que no le parecía razonable computar esos 36 meses desde la fecha de notificación de la demanda (17 de noviembre de 2010) sino desde que la cautelar fue ordenada; el 7 de diciembre de 2009. Parte del retraso que observó el fallo de la Cámara se debió al encierro que le produjo Obiter, el caballo del stud Talcahuano, ya que si bien la Corte calificó la razonabilidad de los 36 meses en las condiciones o naturaleza del juicio a llevarse a cabo, acto seguido juzgó irrazonable que comenzaran a contarse desde que la litis queda trabada.

Yo lo veo como una contradicción cortesana empujada por un afán de sancionar a Demorón, el caballo de clarinete, que habría abusado de la tutela obtenida, dilatando cuanto pudo el proceso (casi un año). El encierro produjo el efecto querido, frenando parcialmente al fallo de Cámara pero relegando especialmente a Demorón, de Clarinete, y al juez de primera instancia. La tutela de la cual goza Demorón vencerá así antes de fin de este año, el próximo 7 de diciembre de 2012, y Apurate, del stud primera instancia, deberá hacer honor a su nombre.

La Recta Final.

A la recta final llegaron varios acomodados.  El caballo de la Cámara, con el número 36, si bien sufrió el retraso ya comentado, soportó con hidalgía el resto de los embates recibidos. Obiter, potrillo en franco ascenso, también mantuvo el tranco para llegar entero. Silbando bajito y por afuera, mi caballito, convidado de piedra en este entuerto, también se acomodaba para el esfuerzo final.  Había tenido suerte al leer el terreno y anticiparse a la manera en que se dió la carrera. 

Medio cuerpo más atrás arremetía Despechado, a pura fusta, en una remontada interesante. Había soportado numerosos desplantes pero de repente vio un hueco entre los palos que lo dejó cerca, tan sólo a 6 meses, de su anhelada posibilidad de ver al stud Clarinete desintegrado. Recibió además el impulso imprevisto de ver como Obiter, del stud Talcahuano, recurría a la falacia del Estado siempre solvente y buen pagador para señalar que al ser un tema que atañe al derecho de propiedad de Clarinete, reparable con una demanda de daños contra el Estado, la cautelar puede cortarse antes de que este lista la sentencia definitiva.

Esta nueva y peligrosa definición de la Corte, montada en la fantasía de un Estado pagador, y de cuyos riesgos ya advertimos en el post inicial de la serie, podría dar rienda suelta a los fortachones caballos que componen la cuadrilla del stud del Comisario. No es, a mi juicio, una buena noticia escuchar que a la presunción de legitimidad que ya tienen los actos administrativos, y que dificulta el éxito de las cautelares que se piden contra éstos, se le sume la falacia de que el Estado es siempre solvente y buen pagador para hacer cada vez más difícil la prueba de los requisitos de toda medida cautelar que intente frenar actos estatales que atentan contra derechos de propiedad.     

Desde ya, ni Apurate ni Demorón llegaban con chances al final. A los dos los mandaron a aprovechar los próximos 6 meses para ponerse a tono.

Cruzaron el disco.  

A todo final de bandera verde le suceden apuestas instantáneas, al costado de la línea de llegada, respecto quién cruzó primero el disco. Si tuviese que apostar, yo creo que el ganador de esta carrera ha sido Obiter, de Talcahuano, que logró convertirse en holding. Le habría sacado una ventaja mínima a Despechado, del Comisario, que contra todos los prónosticos y cachetazos no sólo hizo que la carrera se corriera, sino que arremetió con ganas para quedar bien posicionado. Despechado terminó tan bien que ahora el incentivo para dilatar la marcha del proceso trocó de vereda y eso ha generado que la Corte finalizara su fallo diciendo que dicho plazo podrá ser revisado si se observaren conductas obstructivas. Veremos cual es el resultado que finalmente cuelgan los árbitros.

En primer lugar, y más allá del contenido específico del proyecto, expresa un movimiento hacia la recuperación del rol del Congreso como organizador de la Justicia. Es el órgano deliberativo donde debe debatirse y proyectarse el rol del Poder Judicial, si es que queremos verdaderamente que este sea una rama democrática y no una isla corporativa, de dudosa accountability. Así lo establece la Constitución en sus arts. 108 y 117y es razonable (aún tardíamente) que el Poder Legislativo se haga eco de los desarrollos jurisprudenciales derivados de la aplicación interpretativa de la Constitución y trate de darle un cauce organizacional. Por otra parte, ¿hay algún lugar en el que la Carta Magna le atribuya a la CS las decisiones por arbitrariedad de sentencia? Definitivamente, no. Ello entra en el plano de las cuestiones decidibles y es el Congreso el que debe hacerlo.

En segundo lugar, el proyecto trata de dar cuenta de un problema real que sobrecarga la actividad de la Corte Suprema. Conforme expresan los fundamentos del Proyecto la admisión de los recursos por arbitrariedad de sentencia, prudente a partir de la causa Rey  del año 1909 (Fallos 112:384), se flexibiliza a partir de la década de 1960. Está claro que no es cuestión de dar pasos atrás en la evolución del Derecho y en el control que deben tener sentencias que, propiamente, no merecerían el nombre de tales. Más bien se trata de intentar racionalizar, desde la mirada sistémica que puede tener el legislador, el ejercicio de esa revisión jurisdiccional y atribuírselo a un órgano especializado.

Finalmente, la iniciativa es valiosa porque -a diferencia de lo que sugiere la noticia que encabeza este comentario- la definición institucional implica limitación. No nos queremos poner filosóficos, pero en la medida en que queremos ser todo terminamos no siendo nada. Las instituciones encuentran su identidad en los límites, que son, justamente, los que dibujan sus contornos. Nuestra Corte debe dejar de ser un tribunal “catch-all” y concentrarse, como lo hacer su par norteamericana, en los asuntos estratégicamente relevantes. Aunque ello le signifique perder algo de poder inmediato. Porque, digámoslo frontalmente, aquí hay una cuestión de poder: tener la capacidad de decidir sobre más asuntos, significa tener posibilidades de injerencia mayores que ante una competencia más limitada. Máxime cuando las normas por medio de las cuales yo puedo decidir entender o no son flexibles y, sobre todo, las construyo yo mismo a través de mi actividad jurisdiccional. En un esquema de frenos y contrapesos, la lógica indica que los órganos no pueden ser los jueces últimos e irrestrictos de su propia competencia. La definición legislativa contribuye a delinear el terreno de juego, sobre todo en ámbitos en los que la Corte no ha dado excesivas muestras de auto-limitarse.

El proyecto de ley crea un Tribunal de 7 miembros, con sede en la ciudad de Córdoba. Los integrantes serán designados previo estudio de antecedentes y proceso de selección por el Consejo de la Magistratura, según el procedimiento de los arts. 114 y 99 inc. 4 CN. Luego de algunas redundancias (v.gr: declarar aplicables a los nuevos jueces las garantías de inamovilidad e intangibilidad del art. 110 CN), el proyecto entra en terreno propio y establece que los recursos se interpondrán directamente ante el nuevo Tribunal (obviamente, ¿qué juez va a otorgar un recurso sobre una sentencia propia a la que acusan de arbitraria?). Luego de corrido traslado a la otra parte, el Tribunal decide sobre la admisibilidad del recurso y si va a tomar conocimiento, cuenta con 100 días hábiles judiciales para resolver. El art. 9 fija los límites de su decisión: “Si el recurso es declarado procedente, el Tribunal indicará en la sentencia los motivos por los cuales se descalifica el fallo apelado, remitiendo la causa al tribunal de origen a fin de que se dicte nueva sentencia”. Es decir, que la propuesta es que el nuevo Tribunal no tome la decisión por sí sino que devuelva la causa para una nueva decisión.  El único recurso posible contra esta sentencia es el de aclaratoria. Respecto del REX, el proyecto establece que la interposición del recurso por arbitrariedad no suspende el plazo para la interposición del REX (art. 12). Si se admite la causa para el análisis del nuevo tribunal, la tramitación del REX se suspende hasta la resolución final.

Esta breve síntesis deja muchas cuestiones por el camino pero entendemos que vale para tener una idea de los lineamientos de la propuesta. ¿Qué nos parece, ahora ya en particular? A nuestro entender, el proyecto está bien encaminado pero tiene dos áreas de indefinición que podrían hacer que toda la propuesta -si se concretara- fracase. La primera es la amplísima remisión al concepto existente (y al “a formarse”) de lo que es una causal de arbitrariedad. En concreto, el proyecto solamente menciona su existencia como base del recurso que se presente y como objeto de la primera definicion del Tribunal sobre la adminisibilidad de la acción. Nada más dice sobre ella. En la exposición de motivos nos explica esta estrategia:

“Detallar la casuística que se engloba bajo el supuesto de arbitrariedad de sentencias, desarrollada a lo largo de un siglo por la Corte Suprema, importaría limitar y encorsetar al nuevo Tribunal Nacional de Casación por Arbitrariedad. Es conveniente que su competencia se precise sobre la marcha con la centenaria doctrina elaborada por el Máximo Tribunal, y con la que surja de su propio accionar en el futuro.”

Entendemos que esta proposición es incorrecta, porque si hay una larga historia jurisprudencial previa es el trabajo del legislador el dotar de sistematicidad a ese principio, hacerlo racional, limar las inconsistencias, preveer posibles lagunas. Lo cual no significa, como es obvio, pretender tener una regla general al modo de la legislación decimonónica, que englobe todos los casos y que colonice la capacidad decisional del juez. No es ello lo que proponemos. Sí, en cambio, que haya reglas claras que tiendan a limitar la ecuación entre arbitrariedad de sentencia y simple diversidad de opiniones, tal como fue expresada  aquí por Carmen Argibay.

La segunda área de relativa indefinición -terreno que reconocemos como peliagudo- es el de las relaciones entre el nuevo Tribunal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. No es que el proyecto no diga nada. Dice, por ejemplo, que los miembros del Tribunal jurarán ante el Presidente de la Corte (art. 3) o que el único recurso posible contra la sentencia de Casación es el de aclaratoria (art. 12). Una lectura bienintencionada haría pensar que la Corte, por ejemplo, no podría en ningún caso revisar lo que hace el Tribunal de Casación. Pero nuestra experiencia institucional es pródiga en recelos y el reconocimiento -que merecería un montón de matizaciones que ya hicimos en otros lugares- de la Corte como cabeza del Poder Judicial puede llegar a resultar en este tribunal como una instancia intermedia más y no como una verdadera instancia de Casación. Lo que decimos es que la norma debería estar redactada mirando las lógicas institucionales sobre las que va a actuar, para así diseñar instrumentos que sean efectivos y no que sean neutralizados a través de interpretaciones posteriores de los mismos actores que juegan el partido.

Volvemos con ello al punto de que, en nuestra opinión, esta ley requeriría una puesta a punto del articulado de la Ley 48 con una claro deslinde de competencias entre uno y otro tribunal, basado en la definición clara y precisa de la arbitrariedad de sentencia y el carácter preclusivo de su definición por el Tribunal. Pero, como venimos diciendo, estos son solamente primeros pensamientos de un tema que celebramos que se abra a la discusión. No tenemos demasiadas certezas al respecto, pero creimos valioso discutirlo y echar la bola del debate a rodar. Quedan invitados.

La doctrina de un término legal lo deja fijo, la otra lo puede dejar abierto. Decimos “lo puede” porque, en principio, su fijación es más flexible, pero ello no quiere decir que no deba existir un término.  Estas distinciones están implícitas en el dictamen de Righi y su postura, al no definirse sobre la necesaria transitoriedad de la prisión preventiva en cumplimiento del art. 7.5 de la Convención, sugiere la posibilidad de su pervivencia (si no permanente, al menos indefinida). El punto que tratan, tanto el fallo de Casación como Bayarri, es justamente ese: no importa tanto si hay un plazo legal o uno judicial (eso queda librado a la legislación de cada país) sino que ese plazo debe ser razonable, excepcional, por esencia limitado y de interpretación restrictiva. La cuestión de qué constituye un plazo razonable y cómo debe juzgárselo, objeto central del fallo de Casación, está completamente ausente en el escrito de la Procuración General. Volvamos por un momento a las razones que tienen Yacobucci y García para revocar la prórroga de la Cámara del Crimen. Dice el primero:

“Sobre esos presupuestos entonces, la decisión recurrida no satisface las exigencias del art. 123 CPPN, pues termina remitiendo en su fundamentación a alegaciones genéricas y no a referencias concretas que hagan a la razonabilidad de la extensión de la medida cautelar, tras repetidas prórrogas excepcionales, sin que se haya fijado aún fecha de debate. He dicho ya que ésta última circunstancia -fijación de fecha de debate o realización de la audiencia- resulta en principio una causa objetiva adecuada para sostener la extensión de la medida cautelar” (pág. 35)

Agrega García:

“Concuerdo pues con el voto anterior en que la decisión de prórroga está infundada, y en que, atento a que la prisión preventiva impuesta se ha tornado desproporcionada frente a las posibilidades de satisfacer la finalidad de realización del juicio en un tiempo próximo. En esas condiciones, corresponde hacer lugar al pedido de cese de la prisión preventiva” (pág. 65)

Si uno lee el punto I) del dictamen de la Procuración General va a notar que la discusión sobre este análisis de razonabilidad no está nunca sobre la mesa. Pareciera que estamos discutiendo sobre la “idea” de la pipa, algo que esta fuera del cuadro mismo (tal como aparece en la segunda versión, que ilustra este post). La pipa real es si la prórroga de la prisión preventiva está bien fundada y es así razonable, cuestión de análisis inevitable de acuerdo a los parámetros convencionales, sea el plazo legal o judicial. Evitar esta cuestión es dejar sin contenido concreto a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad, tal como afirmó Argibay en su disidencia del caso Guerrieri, antes citado.

La posición de la Corte Suprema

Hacerse de una visión clara en medio de las volutas de humo puede ser una tarea complicada. También lo es para la Corte, que dedica los 10 primeros largos considerandos (22 páginas) a resumir las distintas posturas desarrolladas por los preopinantes. Hace luego una afirmación que, como analizaremos a continuación, se asemeja a la siguiente afirmación: no sé si es una pipa o una frase sobre la pipa, pero a mí me gusta el marco del cuadro. Dice en el considerando 11):

“Que preliminarmente, con las aclaraciones del caso que se formularán y en lo pertinente, corresponde expresar que este Tribunal comparte los argumentos vertidos por el señor Procurador General de la Nación, con exclusión de los apartados IV y V”.

Esta afirmación es, desde su misma formulación, problemática para determinar en qué concuerda la Corte con el Procurador. Sin duda, lo hace en su parte resolutiva que sugiere “dejar sin efecto el pronunciamiento apelado, para que se dicte otro con arreglo a los criterios aquí expuestos” y así la Corte va a revocar la decisión de Casación. ¿Por qué lo hace? Acá las cosas no están tan claras. Digamos primeramente que el Alto Tribunal no concuerda con el largo desarrollo en el que Righi ataca la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIADH. Asimismo, dice que va a realizar aclaraciones al mismo, matizaciones que, como veremos, resultan mucho más sustanciales de lo que esa formulación sugiere.

La Corte parece más interesada en fijar una doctrina que en resolver este caso. Su estrategia consiste entonces, como lo hace muchas veces, en remitir a la solución dada por el Procurador y realizar algunos desarrollos complementarios. El cortocircuito está, en nuestra opinión, en dos puntos: a) el dictamen del Procurador no analiza verdaderamente la controversia traída ante sus estrados, sino que trata de revertir la interpretación de la doctrina respecto a la prisión preventiva que entiende que subyace y funda la decisión de Casación. El dictamen de la PG resuelve así una cuestión general (plazo judicial vs. plazo legal) pero no analiza  en concreto la razonabilidad del plazo de prisión preventiva de Acosta y Radice. El fallo de la CS tampoco lo hace, porque remite a ese dictamen (una especie de link a un sitio que ha quedado vacío). Esto resulta paradojal, porque en sus “aclaraciones” la Corte va a decir que las decisiones en estos casos requieren de un “delícadisimo equilibrio” fruto de la compatibilización de normas, que “exige una labor judicial prudente y casuística, que en modo alguno puede suplirse por una medida pareja para todas las situaciones” (cons. 26 in fine). Casuismo y labor judicial que, lamentablemente, no surgen de esta revisión.

b) El segundo punto de cortocircuito es quizás el más sustancial. La cuestión, a nuestro entender, es así: la Corte remite a los desarrollos de la Procuración  pero con sus aclaraciones termina concluyendo en un sentido contrario al que implícitamente tenía ese dictamen y más cercano a los principios de la sentencia de Casación. Es claro que a la Corte le resulta incómodo el caso Bayarri, sentencia que va en contra de su línea jurisprudencial en Bramajo y Guerrieri y a la que, en virtud de su aceptación fervorosa del control de convencionalidad, no puede descartar de plano. La doctrina del dictámen le viene así de perillas: decide rebatir las afirmaciones generales, se queda con la no aplicabilidad de Bayarri al caso y luego, hace las explicaciones. En este triple movimiento, se sacó una pesada mochila y puede dedicarse a fijar pautas de actuación generales para los casos de prisión preventiva en juicios de lesa humanidad. Para decirlo en otras palabras, a la Corte le gusta el resultado del dictamen pero no le gusta el desarrollo. El problema, a nuestro entender, es el siguiente: ¿se puede llegar a ese mismo resultado con el razonamiento que le gusta a la Corte Suprema? Veamos primero en qué consiste.

La Corte Suprema entiende bien -y lo asume como tarea- que la discusión relevante no es aquí si el plazo es judicial o legal, sino como determinar su razonabilidad. Por esa razón, más allá de establecer las diferencias entre las dos normas en juego, tiene claro que no se puede interpretar la ley vigente (24390 con las modificaciones de la 25430) en el sentido de que el plazo de la prisión preventiva queda librado al arbitrio de cada juez. Viene así a completar la parte sustancial de lo que le faltaba al dictamen de Righi: plazo judicial no equivale a discrecionalidad absoluta ni tampoco a la consagración de una medida de carácter permanente. Dice así en los considerandos 18 y 19:

“Que la interpretación literal de la conjunción de los arts. 1 y 3 de la ley 14390 en su actual redacción sería inadmisible frente a la Constitución Nacional (Convención Americana) y a la jurisprudencia reiterada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues dejaría de existir cualquier criterio rector sobre la materia, dejando caer en saco roto la letra del art. 7.5 de la mentada Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

“Que descartada la interpretación que considera la existencia de un plazo legal fatal, pues ello implicaría desconocer la letra de la ley, y descartada una interpretación literal de la ley modificada que dejaría librado al arbitrio del juez en cada caso la fijación del plazo sin ningún tipo de condicionamiento -consagración de un no plazo´- corresponde hallar otra que, a la vez de reconocer la existencia de una remisión a la valoración judicial de cada caso, haga que está sea razonable en razón de la compatibilidad con otras normas también de máxima jerarquía”

Una legislación para los casos de lesa humanidad

Las afirmaciones que la Corte Suprema realiza en los dos considerandos transcriptos revierten, en una medida importante, lo dicho por Righi en su larga argumentación. El marco de análisis se fija en la necesaria transitoriedad de la medida cautelar y la implícitamente reconocida excepcionalidad de la medida -referencia deducible, por otra parte, de la mención a la “reiterada jurisprudencia de la CIADH”-. Ahora bien, necesitamos parámetros para realizar la valoración judicial de la razonabilidad del término de la prisión preventiva. Y acá surge un problema, ya que la Corte se despega de la letra de la ley vigente y dada la particularidad de los juicios de lesa humanidad, decide hacer un listado de las cuestiones de hecho y de derecho que deben tomarse en cuenta para las decisiones judiciales. El caso de los delitos de lesa humanidad es especial, dice la Corte Suprema, porque “su complejidad es mucho mayor que los casos corrientemente conocidos por los jueces de la Nación e incluso de hechos únicos con asombrosa y extraordinaria acumulación de graves resultados” y, asimismo, porque la “Nación Argentina tienen el deber internacional de sancionarlos y de impedir legal y jurisdiccionalmente su impunidad” (cons. 23 in fine).

Así, en el considerando 24, la sentencia establece las cuestiones de hecho y de derecho que deben evaluarse. Entre las primeras están: a) la complejidad del caso, b) los obstáculos que puedan oponerse a la investigación; c) la edad, condiciones físicas y mentales de las personas; d) el menor rigor de algunas condiciones de detención (v.gr: domiciliaria); e) el grado de avance de la causa; f) la enorme cantidad de obstáculos con que ha chocado el juzgamiento de estos delitos. Entre las cuestiones de derecho, menciona: a) la normativa internacional respecto del plazo razonable de la prisión preventiva; b) el mandato de no impunidad para delitos de lesa humanidad; c) el deber de afianzar la justicia; y d) la interdicción de arbitrariedad judicial. Ahora bien, ¿cómo se combinan estos ingredientes? La Corte Suprema, en algún sentido, le da la razón al argumento de la Casación: el examen de la prórroga no puede ser igual al examen que se realizó al dictar la medida original. Hacerlo, nos dice, sería presumir “iuris et de iure” que las razones allí esgrimidas “no varían conforme a diferentes circunstancias sobrevinientes de orden personal, temporal y procesal” (cons. 25). No habla aquí de dos planos completamente diferenciados, pero sí de la necesidad de realizar un examen diferente y actualizado, no reconducible a la repetición de fórmulas.

En los considerandos finales, la Corte Suprema se embarca en una discusión sobre cómo se debe computar el tiempo efectivamente pasado en prisión preventiva y si debe tenerse en cuenta únicamente el plazo sufrido a consecuencia de los hechos imputados en la causa o debe considerarse también el de causas conexas. No ahondamos en esta cuestión, que la Casación trata a raíz de una afirmación de la Cámara Criminal y Correccional y que luego Righi rebate, porque no es verdaderamente relevante para resolución del caso, ya que en la causa que se debate -sin considerar las conexas- ya se habían cumplido los dos años del plazo inicial y se estaba discutiendo la 2da prórroga de 1 año. O sea, plazo suficiente para evaluar su razonabilidad convencional y constitucional.

Colofón

La lectura y relectura del fallo de la CS, el dictamen de Righi, la sentencia de Casación y el caso Bayarri nos dejan con la sensación de que hemos asistido a una discusión en la que el objeto inicial (razonabilidad de la prórroga de prisión para Acosta y Radice) se fue desdibujando y los participantes eligieron embarcarse en una conversación sobre enunciados y entes abstractos antes que por resolver una controversia concreta. En la metáfora que elegimos, dejamos de hablar de pipas para hacerlo sobre los enunciados que formulamos a su respecto (“esto no es una pipa”). En ese decurso argumentativo, la decisión se va desdibujando y también lo hace la doctrina a aplicar en el futuro. Algunas cuestiones quedan claras y es bienvenido el correctivo que la CS le hace al dictamen de Righi. No sucede lo mismo respecto a la solución del caso concreto. Siendo completamente sincero, me sorprendió que con el desarrollo argumentativo que hizo la Corte haya revocado la decisión de Casación. Me parece que ella puede responder bien a los parámetros aquí fijados y, si no lo hace, hubiera sido tarea de la Corte el explicar por qué.

Todo comienza con una decisión de la Sala II de la Cámara de Casación Penal del 17/12/08, que revoca la prórroga de la prisión preventiva dictada por la Cámara Criminal y Correccional Federal, basándose -entre otras razones- en lo dicho por la Corte Interamericana en el caso Bayarri vs Argentina (30/10/08). La Procuración General emite en marzo de 2010 un largo dictamen, en el que discute la aplicabilidad del precedente Bayarri a la causa Acosta y aprovecha para pronunciarse en contra del control de convencionalidad, tal como lo formuló la CIADH (parte I de este post) La Corte, luego de un estudio de 2 años, aprovecha el caso para jugar el juego que mejor juega y que más le gusta: fijar (¿legislar?) los criterios que deben tenerse en cuenta para decidir las prórrogas de prisiones preventivas en casos de lesa humanidad como el de autos (parte II del post). Todos estos pasos, que aquí brevemente relato, son ejecutados con profusión de palabras y argumentos: el caso Bayarri (CIDH) consta de 63 páginas; el fallo de Casación tiene 68; el dictamen de Righi, 24 y el fallo de la Corte Suprema, 36. Como se imaginarán, la pipa, a estas alturas, ya está un poco mareada. Tratemos de ver en el medio del humo del tabaco…

El fallo de Casación

Esta sentencia es compleja ya que los tres jueces emiten votos particulares (Mitchell, Yacobucci y García) disidiendo tanto en la interpretación que cabe darle al régimen general de la prisión preventiva, como en la resolución del caso concreto. La discusión respecto a la estructura legal se basa en el análisis de la ley 24390 y su modificatoria 25430. La cuestión es que la primera, que se decía reglamentaria del art. 7.5 de la Convención Americana (“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”), establecía un plazo que se podía calificar de “automático” (2 años + 1 de prórroga). La ley 25430 mantiene el plazo original de 2 y las prórrogas pero flexibiliza las causales y términos de las posibles prórrogas (art. 3 Ley 25430). ¿Cuál es el alcance que debe dársele a la nueva legislación, teniendo en cuenta tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema como los informes de la Comisión Interamericana (especialmente, el 35/07) y los fallos de la CIADH? Mitchell y Yacobucci reconocen la flexibilización del plazo automático de la nueva ley, García es más restrictivo en la interpretación.

Sin embargo, los tres jueces reconocen que no es esa la cuestión esencial a efectos de evaluar la prórroga de la prisión preventiva de Acosta y Radice (participe del proceso en su condición de integrante del grupo de tareas). Lo que debe evaluarse es si la prórroga autorizada por la Cámara Criminal y Correccional Federal está correctamente otorgada o no. Aquí, Mitchell considera que sí y Yacobucci y García que no. Mitchell analiza las razones dadas por el tribunal a quo: “la extrema gravedad de los delitos atribuidos al encausado así como la sanción que eventualmente le corresponderá, la naturaleza de aquéllos, la repercusión y alarma social que producen… tanto más cuanto que al haberse perpretado los hechos acriminados al ampara de la impunidad que significaba la ocasión protección estatal es dable sostener que existen indicios suficientes para presumir que intentara eludir la acción de la justicia…”. Los otros dos jueces dicen que eso está muy bien para determinar la procedencia inicial de la prisión preventiva, pero no su prórroga:

“Ahora bien, sin poner en juicio la corrección de esta caracterización de las dificultades de la investigación, persecución y castigo de los graves delitos que constituyen el objeto de este proceso, y de los conexos relevados por el a quo, lo cierto es que, la pluralidad de hechos, y la complejidad de su investigación no podría ser tomada como una justificación suficiente para prorrogar la prisión preventiva en circunstancias como las del caso. En efecto, si esto fuese así, los mismos argumentos podrían invocarse y reiterarse por tiempo indefinido para dar apariencia de justificación de la duración de la prisión preventiva. Por compleja que sea la investigación, y por difíciles o insuperables que aparezcan los obstáculos al esclarecimiento de los hechos, esto no puede bastar para la prórroga, pues si esto fuese así, entonces no habría límite a ésta, sino la sentencia final misma, porque, de lo contrario, una prisión preventiva podría prorrogarse de modo indeterminado y recurrente siempre que el caso fuese complejo o los hechos fuesen muchos, o el ocultamiento hubiese sido efectivo, porque esas características no las pierde el caso por el paso del tiempo” (voto García, pág. 58)

Coinciden así Yacobucci y García en que hay dos planos distintos: uno hace referencia a la decisión de si corresponde o no la prisión preventiva, otro a sí esta puede permanecer en el tiempo. Aquí entra la garantía del “plazo razonable” de la Convención Americana y esta impide la prolongación indefinida de la medida precautoria, ya que de darse aquella terminaría constituyéndose en una pena anticipada. Dice Yacobucci: “la prisión preventiva no puede avanzar indefinidamente en el tiempo, incluso frente a la permanencia de circunstancias que en su momento la justificaron, puesto esto implicaría anular los criterios de proporcionalidad que la regulan” (pág. 23). Por esta razón, dice el juez, los argumentos de la Cámara Federal no son procedentes, porque en su gran mayoría se basan en esas características estructurales, originarias, pero no hacen mención a la necesaria proporcionalidad de la medida, evaluación que debe necesariamente variar con el paso del tiempo debido al requisito convencional y constitucional de que la misma debe tener un plazo razonable de duración. En el contexto de este argumento es que tanto Yacobucci como García citan la jurisprudencia de la Corte IADH  y el ya referido informe 37/05 de la Comisión, referencia global que no se concentra únicamente en el entonces reciente caso Bayarri, que había tenido a Argentina como contraparte.

El Dictamen del Procurador

En las primeras dos páginas de su dictamen, Righi hace una lectura del fallo de Casación que en parte coincide con el que acabamos de hacer. En la parte en que no coincide, resume el fallo y en el punto VII reseña el argumento -a su entender- definitorio. Luego de explicar la existencia de dos planos distintos (el que fundamenta la decisión original de establecer la prisión preventiva y el que determina su permanencia en el tiempo) y referir el principio de que no se pueden fundar las prórrogas -exclusivamente (Righi se olvida de esta palabra)- en la concurrencia de las circunstancias enumeradas en el art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación, el Procurador concluye su resumen:

“(vii) Por consiguiente, vencido el límite máximo de tres años que establece la ley, la prisión preventiva sólo podrá extenderse por el tiempo que corresponda descontar en virtud de las articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa, comprobadas en la causa.”

Esta interpretación, afirma Righi, se basa una larga serie de antecedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana y, especialmente, en Bayarri. Veamos la lectura que de este caso hace el Procurador:

“En el precedente “Bayarri”, la Corte Interamericana sostuvo que “la Ley 24.390 establecía el limite temporal máximo de tres años luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado” (párrafo 74). Con esta sentencia, el tribunal interamericano modificó pardalmente su entendimiento tradicional sobre la garantía del plazo razonable de duración de la prisión preventiva, según el cual dicho plazo debe determinarse por la autoridad judicial con base en las circunstancias del caso concreto (doctrina sentada, entre muchos otros, en “Suárez Rasero vs Ecuador”, sentencia de fondo de 12 de noviembre de 1997, Serie C, nO 35, párrafo 72; “Acosta Calderón vs Ecuador”, sentencia de fondo, reparaciones y costas de 24 de junio de 2005, Serie C, nO 129, párrafos 104 y ss.), a fin de tener en cuenta la situación de aquellos Estados que han establecido dicho plazo en una ley. La sentencia “Bayarri” no deja de lado toda la jurisprudencia anterior de la Corte Interamerana relativa al art. 7.5 de la Convención Americana, sino que establece los
criterios a seguir en el caso particular de que un Estado haya estipulado un plazo legal. De un análisis conjunto de las decisiones de la Corte Interamericana relativas a esta garantía es posible extraer la siguiente doctrina. El plazo establecido en el arto 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos debe determinarse, en principio, por la autoridad judicial con base en las circunstancias del caso concreto (doctrina del “plazo judicial”). Sin embargo, si un Estado ha decidido auto-restringir de manera más amplia su actividad judicial, estableciendo limites legales más estrictos a la duración de la prisión preventiva, entonces dicho plazo funciona como “límite temporal máximo” (doctrina del “plazo legal máximo”).” (pág. 7)

De esta formulación, Righi se hace dos preguntas, que son las que van a estructurar su escrito: la primera está referida a la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, o sea, la cuestión referente al control de convencionalidad; la segunda, a si la doctrina “Bayarri” es aplicable a la ley 24930 en su redacción actual (modificada por la ley 25430). Respecto al control de convencionalidad, Righi se muestra restrictivo y lo admite como una mera guía y no como vinculante (vid. comentario de Alberto Bianchi sobre este punto). Sus argumentos son interesantes y atendibles, pero analizarlos ahora nos llevaría lejos de nuestro objeto de estudio así que en aras de mantener una relativa claridad expositiva -si es que todavía queda algo de ella- volveremos ahora dos pasos hacia atrás. Ello nos lleva a preguntarnos: ¿es adecuada la lectura que hace Righi del fallo de Casación y del caso Bayarri? Creemos que no: el dictamen se mete en una discusión que no es central para la resolución del caso por el tribunal de Casación. Elige debatir sobre el dibujo de la pipa, pero no sobre instrumento para fumar que tiene enfrente.

Leemos y releemos el fallo de la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal y no encontramos la afirmación que transcribimos como punto VII del resumen de Righi. Ni su formulación, ni el concepto. Tampoco hallamos que la sentencia se base en el caso Bayarri: su argumentación es muchísimo más compleja que un fundamento de autoridad como el que pretende describir el dictamen del ex-Procurador. No se trata en ese fallo de si hay un plazo máximo de tres años (extremo descartado por Yacobucci y Mitchell en su interpretación de la Ley 25430 y aceptado solamente por García, para continuar adelante con el examen concreto de la decisión de prórroga), sino de que se debe entender por “plazo razonable”. Y para ello, lo que hacen es: primero, establecer que plazo razonable es contrario a permanencia irrestricta de la prisión preventiva; segundo, fijan el criterio de que la prórroga es una excepción y que debe ser examinada con criterio restrictivo; y, tercero, tratan de establecer cuáles serían los parámetros para medir esa razonabilidad/proporcionalidad (el tema de los dos planos de análisis, antes resumido). De acuerdo con ese marco interpretativo estiman que la sentencia objeto del recurso no ha fundamentado adecuadamente la prórroga y que ella, por lo tanto, debe ser revocada.

¿Cuál es el lugar que ocupa Bayarri en esa argumentación? Yacobucci lo cita en la página 31 y transcribe los párrafos 70, 73 y 74. Luego, en la página 34, cita párrafo 76 para afirmar que “la prisión preventiva no puede extenderse sin otro límite que no sea el dictado de la sentencia definitiva acerca de la responsabilidad del imputado”. Distinta es la postura de García, quien si utiliza Bayarri con el alcance que Righi, pero que en ese punto se reconoce derrotado: “… he sido vencido por los jueces que me han precedido en la votación, que asignan un alcance diferente y menos estricto a la disposición citada. Ahora bien, no obstante la interpretación común sobre su alcance en abstracto, esos votos no arriban a un acuerdo sobre la suficiencia de la fundamentación de la decisión recurrida, por lo que no puedo eximirme de emitir mi voto también con respecto a este último punto” (pág. 56). O sea, la postura que Righi ataca en su dictamen es minoritaria en el fallo de Casación. Como sostuvimos antes, lo fundamental en esa decisión no es si hay plazo automático o plazo judicial, sino cuando este último deja de ser razonable.  Este marco de análisis que asume el dictamen hace que la lectura de Bayarri sea también sesgada, limitada a esta discusión interpretativa.

Sólo de modo incidental, la Corte Interamericana hace mención en este caso al límite temporal que establecía el artículo 1 de la Ley 24390 (3 años: 2 más 1 de prórroga). Es una referencia obligada a la legislación vigente que regía la cuestión (y que, de paso, revierte la interpretación de la Corte Suprema en el caso Bramajo). Pero la argumentación de la Corte IADH va más allá de la constatación de la existencia de un plazo fijo legal: dice, por ejemplo, que la permanencia de la medida “debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo anterior, aún cuando medien razones para mantener  a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 garantizar que aquélla sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable” (pár. 74). Así también, “el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón” (pár. 76).

O sea, que el precedente Bayarri dice mucho más (en consonancia con otros antecedentes de la CIADH) que constatar la existencia de un plazo máximo legal. Podríamos decir que en el razonamiento de la Corte ese plazo pone en acto las garantías que antes desarrolla y no al revés: no es la existencia del plazo la que fundamenta la necesaria transitoriedad de la medida cautelar. En este sentido, toda la segunda parte del dictamen de la Procuración General, en tanto y en cuanto intenta demostrar la inaplicabilidad de la doctrina Bayarri, es fútil. No lo sería si estuviéramos a la interpretación que Righi hace de esa doctrina, que resume en una frase: “se viola el art. 7.5 de la Convención Americana cuando se mantiene a una persona en prisión preventiva luego de vencido ese plazo legal”. En esa línea de pensamiento, demostrada la inexistencia (o flexibilización) en la nueva legislación de ese plazo legal, Bayarri queda inutilizado. Pero eso, en nuestra opinión, equivale a tirar el pañal a la basura con el bebé adentro. El dictamen elige la parte del cuadro sobre la que quiere discutir, pero la pipa queda fuera de su visión (continuará…)

Parte dogmática vs. Parte orgánica

La frase de Lorenzetti en la XVI Cumbre Judicial Iberoamericana fue resaltada por los medios como una oposición a la reforma constitucional de la que nadie habla pero que todo el mundo tiene en miras. Sus dichos fueron criticados por Gargarella en este editorial, por entender que su formulación de que “la parte de los derechos… está más que reconocida” era cierta, pero ocultaba una dimensión importante: la de la “sala de máquinas” del poder. La cuestión tiene su miga, porque creo que orienta lo que ha sido el corazón de la actividad de esta Corte. Fijémonos en dos cosas de lo que dice RLL: que la parte dogmática es la más importante y que es la que le interesa a la gente. Estas dos frases resumen un programa de gobierno: hay que hacer que los derechos de la Constitución estén vigentes en la realidad y debemos hacerlo en contacto con la gente, que es la que nos legitima. Lorenzetti expresó esta visión en el Discurso de Apertura del Año Judicial. ¿Qué es lo que ha hecho la CS en estos años?

“…lo que nosotros hicimos y dijimos en nuestras sentencias y decisiones no es nada más que leer la Constitución con la voz del pueblo”

La Corte lee la Constitución -casi exclusivamente- como una carta de derechos y asume el papel de intérprete de la Constitución y de la sociedad. Esta relación directa y la relativización de la parte orgánica hacen un cóctel explosivo, porque la fuerza de esos derechos que “la sociedad exige” que se implementen dotan a la CS de unos poderes que exceden los límites tradicionales sobre los que se estructura la maquinaria del poder estatal. ¿Es que acaso la gente no hace hablar a la Constitución a través de la acción de los otros poderes del Estado –el Ejecutivo al gobernar y el Congreso al legislar? Sí, que hablen, parece decirnos RLL y la CS. Pero el límite se lo fijaremos nosotros y va a estar determinado por los valores sustanciales, o sea, nosotros consideraremos si las medidas de los otros poderes afectan derechos materiales. Esta postura ha tenido dos consecuencias sobre la actuación de la Corte: una falta de vocación para hacer cumplir las reglas del juego de poderes (v.gr: en sus posturas sobre los DNUs) y una actitud expansiva cuando considera que debe poner esos derechos en funcionamiento (v.gr: en el reciente caso FAL)

RLL proponía en el discurso de Apertura del Año Judicial “un diálogo profundo con los demás poderes del Estado”. Esta formulación me parece paradójica porque, en los hechos, la Corte propone un camino paralelo al de los poderes políticos –Ejecutivo y Legislativo-, que en algún momento podrán cruzarse pero cuyo itinerario es independiente uno de otro. Yo tengo mi agenda, Uds. tienen la suya, tratemos de no molestarnos demasiado. Es notable, en este sentido, que para Lorenzetti la idea de la división del poder sea vista -exclusivamente- desde la visión liberal clásica de la protección de la esfera de acción individual y no desde la perspectiva de un esquema que tiende a estructurar el diálogo público. Hay dos campos separados, que parecen no tocarse salvo que haya una transgresión grave: uno hace a la gobernabilidad política, el otro a la protección de los derechos individuales. De este modo, la democracia constitucional tiende a reducirse a la vigencia de unos derechos que no importa muy bien como se consigan, sino solamente su resultado. Olvidamos así que las normas orgánicas no son un método pragmático de conseguir productos constitucionales sino que son en sí mismas la implementación de nuestros derechos de autogobierno, que también deberían ser objeto de protección jurisdiccional.

Estas divagaciones vienen a cuento del fallo que comentara VTC sobre las obligaciones estatales para proporcionar una malla de contención en materia de vivienda a un niño discapacitado (y su madre). Ambos, “…pese a sus razonables esfuerzos…”, están condicionados por “…su situación personal, económica y social…” a una situación de extrema pobreza y vulnerabilidad de la cual no podrán salir sin ayuda. El fallo exige que la Corte actúe como Band Aid (irónicamente una curita) y pone en evidencia las dos estrofas citadas. Es que la distancia (geográficamente corta y vivencialmente larga con el problema de la extrema pobreza), la generalidad  y la habitualidad (de ese flagelo), actúan como un poderoso analgésico que nos desnuda agradecidos de que no nos pase a nosotros y también nos adormece para permanecer indiferentes, demostrando las grietas de nuestra auto-proclamada grandeza social.

Mi idea no es repetir lo que ya analizaron VTC y sus comentaristas, sino intentar dialogar sobre tres puntos: sentencia definitiva, diferencias entre la STJ y CSJN y si la CSJN elevó el estándar del STJ.

1. Sentencia definitiva

Para mí había sentencia equiparable a definitiva. Pidió pan (entrar en un programa de asistencia habitacional y que, si fuera un subsidio, fuera suficiente y adecuado), le concedieron el derecho a ese pan y el STJ sacó una medida objetando el alcance de la ayuda obtenida. Sostuvo por ello “…que corresponde revocar la sentencia impugnada en cuanto ordenó la provisión de un subsidio que le permita al actor abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad…” y ordenó “…devolver las actuaciones para que el actor pruebe su situación prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del programa habitacional actualmente vigente y, en todo caso, que acceda al mismo o se conforme con el régimen de “abrigo”.

Ello basado en que 1) no hay derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda, 2) que los subsidios, temporales y parciales, son remedios teóricamente útiles y constitucionales. Sus limitaciones son constitucionales. El monto no necesita garantizar que, por sí sólo, sea suficiente para pagar una vivienda digna. 3) Lo que sería inconstitucional es que se viole el sistema de prioridades para acceder a una ayuda escasa. 4) Por eso, y por las complicaciones de evaluación, los jueces no asignan el beneficio de acceso al programa, sino que controlan que se respeten las prioridades de asignación previstas en el art. 31 de la CCBA; 5) Ello genera una presunción de que el que está en la lona debería acceder o mantenerse 6) Ahora bien, es una presunción que debe ser probada. El desamparado debe cumplir con la carga de probar su situación prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del régimen. 7) Finalmente quienes no estén en esa hipótesis pero pertenezcan al universo de individuos que toca al GCBA asistir quedan alcanzados por la obligación de brindar “abrigo” como expresión mínima del derecho a la vivienda contemplado en el bloque normativo aplicable (CCBA, CN y PIDESC).

¿Está implícito en esa lógica que el listado de los beneficiarios del programa es un número finito (presupuestariamente determinado) y que no hay lugar para todos y que los que quedan afuera se deben arreglar con el abrigo; o lo que está implícito es que los más prioritarios pueden entrar y que si son muchos se dividirán la torta entre más achicándose las porciones? Cualquiera sea, lo que esta explícito es la posibilidad de la insuficiencia del programa de ayudas (aún cuando comparativamente pueda ser mucho mejor que los de otras jurisdicciones). Y yendo al caso particular, que se enmarca en dicho programa, el STJ  dispone una remisión y larga espera que afecta de manera definitiva las perspectivas de ayuda que podría obtener y que ya le había otorgado la Cámara. Las instancias inferiores le dieron suficiencia y el STJ le dijo “no necesariamente” y primero hay que probar que calificás.

2. Diferente y Superadora.

Me da la impresión que el STJ actuó como el guardián del tesoro de su jurisdicción y el defensor del sistema de ayudas citadinas existentes. Como lo resumiera VTC, falló pensando en el macro y descuidó el micro. La queja ataca la alegada constitucionalidad de un sistema que admite la posibilidad de resultar insuficiente o inadecuado, es decir, que podría admitir un derecho (deber) social al (no) abandono de personas desamparadas, en aras de cumplir con otras obligaciones que ha asumido.  La Corte, a su turno, y a mi juicio, resolvió bien el entuerto aunque, como bien señala VTC, no ahonda en una situación que la propia Corte reconoce y es que “…la situación de QC que se analiza es consecuencia tanto de las políticas del Gobierno (en realidad de los diferentes gobiernos) como de las decisiones cautelares de los jueces de la Ciudad.” Es decir, la CSJN se concentró más en el micro, como Band Aid. 

En primer lugar apagó un incendio. Resolvió el caso, aunque no el problema. Era difícil que, en el contexto dado y con la posibilidad de acceder al contradictorio tesoro público ajeno, siempre solvente (Fallos 322:82) y siempre escaso, no ablandara su corazón para entregar una limosna. En el caso, ésta consistió en que se intervenga y que se garantice un alojamiento adecuado, además de que los incorpore en un programa que permita una solución permanente. ¿Por qué iría a actuar como el sicario a sueldo de la sociedad, presto a condenar a un desamparado a su terrible realidad (que incluye una cautelar)? ¿Qué incentivo tenía para contradecir los papeles y discursos que esta sociedad suscribe? Ninguno. Especialmente si se cuidaba de no darle expansión a su sentencia.

No me parece criticable, entonces, que la Corte no haya fallado con ánimo expansivo y que haya catalogado el derecho a la vivienda con “operatividad derivada” (cons. 11). Tampoco que haya declarado que los sistemas citadinos resultan insuficientes para el caso particular, ni que la crítica general se limitara a señalar que no alcanza, para zafar, con mostrar un esfuerzo económico considerable o limitaciones presupuestarias. En ese sentido, me parece un fallo superador al dictado por el STJ. Ahora bien, ¿será superador en lo referente al criterio mínimo del derecho a la vivienda? La pregunta que importa es de VTC. A mi me queda claro que el STJ estableció como criterio mínimo el “abrigo” y que el subsidio o régimen, incluso para el caso particular, no tiene porqué alcanzar para pagar una vivienda. La Corte, si bien no dijo nada más tuitivo en general, si sostuvo, en particular, que la ayuda tiene que alcanzar y ser adecuada. ¿Será que la exigencia de que alcance y sea suficiente sólo aplica ante “la amenaza grave para la existencia misma de la persona”? Yo creo que sí, pero aunque lo sea, es superadora; ya que incluso ante éstos supuestos el STJ no aseguraba suficiencia. A mi juicio, o mejor dicho el de Argibay, el STJ le cerró la puerta a esta diferencia que añade la Corte, cuando en lugar de contemplar las diferencias y especiales características del caso, remitió de manera pura y simple a la solución de Alba Quintana.

En concreto, el fallo para mi soluciona un caso urgente sin dar rienda suelta a las complicaciones que traería aparejadas un aluvión de demandas insatisfechas sobre los bolsillos y las necesidades de los porteños. Emite, no obstante, una seria advertencia para mejorar la manera en que se está tratando un gran problema. La crítica debiera pesar más en las jurisdicciones que estan peor que la Ciudad y en el Gobierno Nacional. Band Aid no resolvió los problemas de desnutrición. Lo entabló en la agenda. Contrastó hambrunas con intercambios de regalos navideños. La Corte dio su primer show. No fue un mal show. Máxime cuando se trata de una banda telonera que viene a suplantar a los números principales. O como me anticipara VTC, ¿cuán parecida podrá ser esta función a la navidad de los Band Aid en 1984? ¿Será una mera ayuda esporádica, una manera de coquetear con la filantropía? Bono, Geldof y algunos otros siguieron, a su manera y desde su lugar, empujando la agenda. Habrá que ver como sigue esta historia para nuestra orquesta.

En el medio de esta solución simple y rotunda, hay una larga historia sobre cómo hay que interpretar la frase de ese art. 117 que establece que la CS ejercerá la competencia allí descripta “originaria y exclusivamente“. La postura de la Procuración General en los dictámenes referidos a este caso es que la Ley 24463, que modifica el Decreto-Ley 1285/58 no puede cambiar la competencia originaria de la Corte y que la misma “debe ser asignada en este pleito toda vez que la provincia interpone un recurso de apelación contra un acto de una entidad nacional”. Frente a la opinión de la CS de que la competencia es prorrogable y que la interpretación del acto por el cual se ejerce ese diferimiento debe ser amplia, la Procuración, en cambio, entiende que la misma no es prorrogable o que, si lo es, debe ser interpretado restrictivamente. La historia tiene sus bemoles y sutilezas, que la escueta formulación de estos casos quizás no nos permiten percibir. Vayamos pues a los orígenes mismos de la disputa.

La doctrina tradicional de la Corte Suprema fue que la prórroga de competencia era válida cuando surgiera en razón de las personas y siempre que fuera a favor de tribunales provinciales o arbitrales. No así cuando la parte fuera una provincia y el deferimiento fuera en favor de tribunales federales inferiores, ya que se entendía que “la alta investidura de los estados provinciales ha motivado que en el supuesto de que se vean sometidos a la justicia federal, sólo sea esta Corte Suprema -como más importante Tribunal de la Nación- la que intervenga en el pleito” (Telecor vs Pcia de Catamarca, Fallos 311:1812). Es en este último caso en donde la Corte Suprema hace expresa esta línea jurisprudencial, basándola en su interpretación del vocablo “exclusiva” (entonces en el art. 101 de la CN, actualmente en el 117).

Esa interpretación fue modificada en el precedente Flores vs Pcia de Bs As (Fallos 315:2157) a iniciativa del Procurador General Oscar Roger. En su dictámen, al que luego adhiere la mayoría de la CS, el Procurador destaca que la palabra “exclusiva” no figura en el modelo americano, sino que proviene de las Constituciones de 1819 y 1826. Su interpretación no ha sido objeto de mucha teorización ni de precedentes de la propia Corte. Entre los pocos autores que han mencionado el tema, Roger cita a Gondra, quien entiende que la expresión obedecería a la exclusión de las decisiones respecto de las provincias de los otros poderes del Estado Federal (Ejecutivo y Legislativo). Zavalía y Lascano, por su parte, habrían entendido la “exclusividad” como una limitación de la CS que no podría ampliar las causales para enervar su competencia originaria. A partir de la constatación de la multivocidad de la expresión utilizada por la Constitución Nacional, el dictámen esboza una interpretación sistémática y dinámica de la norma fundamental.

Dice así que parte de la doctrina entiende que la jurisdicción originaria de la Corte en los casos en los que sea parte una provincia obedece -tal como sostiene la CS en Telecor, antes citado-  al respeto que la condición de estado que cada una de las provincias mantiene. Otros autores sostienen que el propósito del instituto es asegurar la paz interna, “proporcionando a las partes un tribunal que se halle libre de toda sospecha de parcialidad o influencia” (Gondra, pág. 363). Si éstas fueran las razones, expresa Roger, nada obstaría a la prórroga ya que al ejercerla sería la propia provincia la que pondría en evidencia no sentirse disminuida al comparecer ante la instancia inferior ni podría tampoco aducir parcialidad si se somete a un juez que ella misma eligió. En este sentido, “mantener al margen de la voluntad de la provincia la necesidad imperativa e inapelable de someterse a la instancia originaria de la Corte, sólo por ciego apego a la literalidad de los términos normativos, equivaldría, sí, a faltarle el respeto a las autonomías provinciales” (Dictamen PG, 22/08/91, pto. IV). Se suma a estas razones la vigencia pacífica del art. 12 inc. 4 de la Ley 48 que permite la prórroga en favor de los tribunales provinciales: si la lectura de la expresión “exclusivamente” fuera tan tajante, dice el Procurador, esta norma sería también inconstitucional.

¿Qué partido ha tomado la Corte Suprema en su actual composición? La cuestión resurge en la causa Ontivero c/ Pcia de Bs As, donde lo que se plantea es la solicitud ante un juez federal inferior de una medida de prueba anticipada. La Provincia todavía no ha tomado conocimiento de la causa y, por lo tanto, no ha podido expresar su voluntad. El juez federal se declara incompetente, pero la Corte le dice que esa decisión se funda en un beneficio que la provincia aún no ha requerido y su decisión es prematura. A la Procuración General, este criterio le parece desacertado y al ver que la Corte lo aplica de manera constante y reiterada, decide reflotar la discusión de fondo. Lo hace en el dictamen en la causa AFIP c/ Neuquen (la sentencia es del 2008, el dictamen del 2006 pero no se encuentra en las bases ni de la CS ni de la MPF). Su doctrina allí es que

“por mandato constitucional expreso, las provincias sólo “pueden” y “deben” ser demandadas, en la “jurisdicción federal” diagramada por los arts. 116 y 117, ante la Corte Suprema de Justicia, en única instancia, ya sea que ésta proceda por las personas o por la materia”.

Dice que la excepción que prevee la ley 48 en su art. 12 inc. 4 tiene sentido porque esos son tribunales ante los cuales las provincias pueden ser demandadas en virtud de los arts. 121 y sigs. de la CN. En esa línea interpretativa, no habría una afrenta a la “exclusividad” de la CS sino una lectura armónica de dos cláusulas constitucionales. Para Righi, el criterio fijado por la CS en Ontivero es particularmente grave, pues “convierte en regla lo que in re “Flores” es una “excepción” no prevista en la ley ni en la Constitución”. Coontinúa diciendo que el Código Procesal obliga a la parte a interponer demanda ante juez competente (art. 41) y, en su defecto, el juez debe inhibirse “de oficio” (art. 41 y 352). Entiende además que la prerrogativa provincial “no puede ser opuesta a los jueces federales, toda vez que ellos tienen la obligación de aplicar dicha Ley Fundamental y las leyes de la Nación”. Por lo tanto, la prórroga debe ser de interpretación restrictiva, mediando una voluntad expresa o táctica de querer renunciar a esa prerrogativa y “nunca someterla al requisito de tenerla que pedir una vez que el juicio ha sido radicado ante la justicia federal de baja instancia”. Y termina diciendo que

“lo contrario importaría conducir a los magistrados federales hacia una situación de inseguridad y confusión jurídica, dado que en principio no son el juez natural de las provincias, y de esta manera, se les conferiría una facultad que no tienen, ya que no sólo decidirían sobre una atribución jurisdiccional que ha sido otorgada con exclusividad a la Corte -quien debe protegerla y resguardarla, sino que también podrían disponer medidas previas a la presentación de la provincia en el juicio (cautelares, etc.) susceptibles de afectar sustancialmente dicho privilegio, convirtiendo así en una regla lo que en verdad constituye una excepción: la prórroga”.

Como se imaginarán del resultado de las sentencias que dan motivo a estas líneas, la CS rechazó estas argumentaciones (con algunas adhesiones llamativas, como la de Fayt, que en Flores había votado en contra de la prórroga y aquí votó a favor). Más allá de la interpretación constitucional pura (muy interesante, por cierto) lo que aquí hay es una política de restricción de la competencia originaria, que libera a la CS de carga de trabajo. Righi apunta en su dictamen del 2006 a la posible confusión que la interpretación de la voluntad de las provincias podría suponer para la actuación de los jueces federales. ¿Cómo remediarla? Creando una regla clara, interpretable directamente por los jueces federales inferiores. En los casos San Juan c/AFIP y San Luis c/AFIP se confirma la línea anterior de la CS y, en algún sentido, se la profundiza. El mensaje que se envía a los jueces es terminante: si la Provincia no se queja -con voz fuerte y clara-, Ud. siga adelante con la causa.

La pata local de ese proyecto – fundamentalmente procesadora de mineral – se emplaza en San Juan, en una zona limítrofe de la Cordillera al NorOeste de la mina Veladero. El actor, más descriptivo que la Corte al individualizar la zona, destaca que allí se emplaza la biósfera protegida “San Guillermo” y la cuenca alta del río Las Taguas, el cual sería tributario del Jachál, que integra a su vez la cuenca del Desaguadero . Señala, también con ánimo de alertar sobre la  interjurisdiccionalidad, que la minera proyecta operar, perforar y remover montones de roca en zona sísmica, que además afectará, con sus polvos, los glaciares aledaños, y que generará residuos de todo tipo. Entre éstos  se depositarán en el dique del Rio Turbio, 312 millones de toneladas de colas de lixiviación con el cianuro remanente. El objeto formal del amparo, presentado el 16 de abril del 2007, es que se exija a las demandadas la contratación de un seguro ambiental que garantice fondos para recomponer los daños que se puedan producir, que se realice una evaluación de la Secretaria de Ambiente Nacional para acreditar el estado actual, el alcance de los daños y los riesgos introducidos y que se condene a recomponer el ambiente dañado, el que se dañe, o una indemnización sustitutiva. No había cautelar solicitada.

Como lo hizo más de una vez, la Corte decidió dilatar su decisión sobre si participará desde el inicio, pero pidió informes a San Juan y al Estado Nacional. Al primero le va a revisar los expedientes. Al segundo le preguntará sobre las previsiones tomadas al firmar el tratado bilateral y los intercambios de información que han existido entre las dos naciones. Es decir, la Corte declara ejercer el “control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, [toma] las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de éstos últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional….”(cons. 3° que remite a fallos como Dino Salas). Ese control lo hace sin considerar aún que la acción resulta admisible y sin que se lo considere como el “…informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada”.

Quizás, como conjeturábamos en el post anterior, la mueve una sensación de federalismo trunco, una desconfianza en los incentivos e instituciones sanjuaninas. Quizás sea el mismo estado de sospecha que tenemos todos cuando nos presentamos ante este tipo de mega-proyectos de destrucción onerosa para crear otros recursos.  ¿Por qué apuntar la reflexión hacia el pedigree federal de esta Corte? Porque no es la primera vez que la Corte, me parece, desconfía de las administraciones locales y porque ninguna de las medidas o informes  que solicitó aquí parecen destinadas a producir documentos que la ayuden a evaluar las notas interjurisdiccionales que pueda tener el caso.

Por otro lado, la dilación para resolver su competencia, a CINCO años de la interposición del amparo, no parece razonable cuando la Corte cuenta con muchos neones que la tornarían originaria. Ello por la necesaria participación de la provincia y la nación y el fundado dictámen en dicho sentido de agosto de 2009. Ahora bien, por esto mismo, o por esto último, también puede ser que la concepción cortesana del federalismo no sea la adecuada explicación para el reciente pedido destinado a ejercer un control sobre la materia. Por el contrario, quizás la dilación sea un síntoma que produce un tembleque de muñeca para meter la cuchara en un megaproyecto que, pese a estar arriba en los Andes, tiene una alta temperatura. La Corte, me parece, no se siente tan cómoda en una balsa que se interna en un rápido que puede tener unos cuantos saltos. Cuando la invitaron al conflicto minero de Veladero, ahí cerquita, dijo “no, gracias”. Acá las cosas son un tanto diferentes, pero CINCO años y contando para resolver si la causa del proyecto bi-nacional es de competencia originaria, parece una manera indirecta de demostrar que el programa de aventuras no entusiasma.

Hay algo que nos parece evidente: la CS quiere incorporar en la agenda el tema de la vivienda (Página 12 resalta la novedad de este hecho) y esta decisión condiciona su tratamiento del tema, tanto desde las razones mismas de su intervención como respecto de la forma en que va a resolver la causa. Expliquémosnos: para conocer en esta causa (recordemos, como lo hace GA en este post, que se trataba de una medida cautelar) la CS debe levantar la negativa de procedencia del REX del STJ de la CABA y el dictamen en el mismo sentido de la PG. Aduce pare ello que “el alcance que el a quo otorgó al derecho constitucional a la vivienda digna y la validez del programa de subsidios de la Ciudad ya no podrán ser discutidos ante la Cámara…”. Esta frase, aún en su aparente simplicidad, me planteó muchísimas dudas. ¿Por qué? Pues, porque no me queda del todo claro que, de acuerdo a los parámetros que fija el STJ de la CABA no se pudiera llegar a una solución semejante a la que finalmente plantea la CS. La duda es sincera y no tengo respuesta aún. No obstante, habiendo mostrado mis cartas, empiezo el análisis partiendo de lo que la Corte Suprema le ordena al Gobierno de la Ciudad:

“Garantice a la actora, aún en forma no definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada.”

El fallo del STJ citadino había hecho una operación compleja: en la causa QC remitió a la doctrina Alba Quintana, cuyos presupuestos de hecho son diferentes (no hay en el segundo un menor discapacitado). No está mal que así lo hiciera, pues el Tribunal no estaba discutiendo sobre el fondo sino que, justamente, está dejando que el Tribunal inferior determine las condiciones fácticas para la aplicación de la doctrina. La CS se diferencia y resuelve el caso QC yendo al fondo de la cuestión. Para ello discute, en el camino, la posición de fondo del STJ. El problema, a mi entender, es que en el fallo de la CS están íntimamente entrelazados esos dos elementos y, por ello, la Corte cambia los términos de la discusión. En mi opinión, discute un futurible pero lo hace como si su acaecimiento fuera cierto. No tengo tan claro que ello fuera así y la argumentación cortesana no se ocupa demasiado de echar luz sobre la cuestión.

A esto nos referíamos cuando decíamos que la CS termina, en cierto sentido, hablando sola. Lo que debía ser una conversación con las instancias inferiores acaba siendo un monólogo, que comienza con la presentación de los hechos en la Audiencia Pública. La CS hace así una serie de 3 consideraciones sobre los derechos sociales que creo que podrían ser suscriptas in totum por el STJ CABA: a) que las normas que consagran derechos sociales son operativas; b) que su operatividad es derivada, y c) que el Poder Judicial puede evaluar la razonabilidad del cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado. ¿Cuál es la dificultad de llevar esto a la práctica? Ella aparece cuando tenemos que definir cuál es el contenido del derecho a la vivienda consagrado en el ordenamiento. El STJ CABA hace un recorrido argumentativo y toma distintas fuentes interpretativas -principalmente, la OG 3 del PIDESC- para llegar a la definición de que el “refugio” configura un piso de ese derecho. La CS coincide en que hay una garantía mínima que se afecta cuando hay “una amenaza grave para la existencia misma de la persona”. En este caso, dice, se dan estos requisitos “ya que es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño discapacitado, con una madre en situación de calle” (cons. 12, voto de mayoría). Es decir que mientras en una sentencia hay una objetivación de ese contenido mínimo -el refugio- en el fallo de la Corte hay simplemente un parámetro flexible: la amenaza para la existencia misma de la persona. O sea que, en el fondo, la CS no revierte, en general, la doctrina de Alba Quintana sino que lo hace para esta situación especial de una mujer en situación de calle con un hijo discapacitado.

Como verán, trato de escribir para clarificarme. La CS tenía a su disposición muchos argumentos para revertir los dichos del STJ de la Ciudad (varios de ellos, por ejemplo, pueden verse en este artículo de Gargarella & Maurino). El Tribunal elige un camino de no confrontación (¿o no diálogo?) y prefiere no atarse las manos con una definición o interpretación del derecho a la vivienda. Usa un estándar amplio en un caso límite, lo cual pone en duda su aplicabilidad para otros supuestos futuros (en este sentido, ver el comentario de Arballo sobre los dichos posteriores de la Defensoría de la Ciudad). Cumple con su agenda de intervención en cuestiones relevantes desde el punto de vista social, pero sienta pocos principios operacionalizables. Pongamos un ejemplo: como dijimos, la CS no define el contenido mínimo del derecho en cuestión, pero al analizar las políticas del Gobierno CABA dice que las dos opciones previstas para el caso QC no son aceptables desde el punto de vista constitucional: el sistemas de paradores, porque no tiene las condiciones edilicias mínimas para un supuesto como el del hijo de QC, y la entrega del subsidio, tampoco, porque “dicha asistencia no sólo no constituye una solución definitiva al problema habitacional de este grupo familiar en situación de extrema vulnerabilidad sino que se limita a brindar un paliativo temporal” (cons. 13). ¿Es entonces la permanencia de la solución una condición mínima del derecho a la vivienda consagrado en las normas? De esta enunciación podría parecer que sí, pero ya transcribimos la resolución final de la sentencia donde ordena al Gobierno que provea un alojamiento adecuado “aún en forma no definitiva”. O sea, ni muy muy ni tan tan.

De este modo, pareciera que la CS quiere intervenir en esta disputa y lo hace, pero de una forma extremadamente acotada a las circunstancias del caso. No fija parámetros concretos de evaluación de la razonabilidad de las políticas públicas implementadas por el Legislativo y/o el Poder Ejecutivo, sino que afirma más bien su capacidad de controlarlas pero sin adelantar criterios. En su camino argumentativo, la CS deja algunas pautas interesantes como son la necesidad de que lo constitucional sea un elemento esencial en la conformación de una política pública y el hecho de que no es el elemento meramente cuantitativo el que prevalece para evaluarlas. Ello supone un enorme campo de problemas que, a nuestro entender, la CS deja abiertos. En concreto, ¿cuál es la forma en que el Poder Judicial puede evaluar políticas públicas concretas? La mayoría se decanta por una solución cercana al sentido común. Así, por ejemplo, destaca que el precio que la recurrente paga por una pensión es superior al que saldría el alquiler de un dos ambientes en el mismo barrio. Afirma entonces que “aún cuando el esfuerzo económico estatal es considerable, no parece ser el resultado de de un análisis integral para encontrar la solución más eficiente y de “bajo costo” (cons. 15). Esta crítica es interesante, porque la situación de QC que se analiza es consecuencia tanto de las políticas del Gobierno como de las decisiones cautelares de los jueces de la Ciudad. Y estas últimas, parece decir la CS, son sumamente ineficientes (de hecho, la CS sólo confirma las cautelares hasta que se instrumenten las medidas que ella misma ordena -bastante indefinidas, por cierto-).

En síntesis, la CS hace lo que el STJ no quiso hacer -resolver la cuestión de fondo- y lo hace de un modo que se diferencia de todas las instancias inferiores. Para ello, toma un camino autónomo y fija una posición pero deja muchísimas cuestiones sin resolver. El uso de las expresiones de la Audiencia Pública es ejemplificativo de ello: la CS resuelve el caso con los datos que ella le provee y construye lo fáctico a partir de su propia inmediación.  ¿Es suficiente? Como límite externo a la formulación de políticas públicas, pareciera que sí. Ello es, si el objetivo es identificar situaciones que tienen protección constitucional incumplida, pues pareciera que la sentencia cumple adecuadamente su cometido. La discusión que se venía dando tiene, sin embargo, contornos más amplios y la Corte Suprema no parece haber dado demasiados elementos para clarificarlos.

Para llamar la atención cortesana, la comunidad diaguita, pueblo originario que hoy sería interjurisdiccional,  dirigió su demanda contra Catamarca, que autorizó la explotación del yacimiento Agua Rica, y contra unas cuantas provincias aledañas que habrían omitido reaccionar ante los impactos ambientales que les ocasionará, según el argumento de los actores, la explotación. La Nación también fue demandada por omitir una adecuada gestión ambiental. La procuradora dictaminó, con la celeridad requerida, que la Corte es estricta al juzgar su competencia originaria y que los elementos traídos a la causa no demostraban con alguna evaluación científica que pudiera existir la efectiva contaminación o degradación  de un recurso ambiental interjurisdiccional. Tampoco, y es importante remarcarlo, que hubiera “…alguna otra evidencia que demuestre la verosimil afectación de las jurisdicciones involucradas (Fallos 329:2469 y 330:4234).” Y si no está justificada la interjurisdiccionalidad, que es la causa determinante de la federalización de un conflicto ambiental según lo prevé el artículo 7 de la ley general respectiva (“…En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal”) tampoco están dadas las condiciones para abrir una instancia originaria que sólo procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal.

La mayoría cortesana pronunció su amén el pasado 17 de abril de 2012, dejando sólo a Lorenzetti, quién dirigió un sonoro reproche contra la procuradora y sus colegas, por lo que entiende una indebida lectura de estándares cortesanos. Dice así:

“este Tribunal en ningún caso ha exigido la presentación de una evaluación científica o estudio que pruebe la efectiva contaminación o degradación del recurso interjurisdiccional en casos como el de autos (Fallos: 329:2469). Por el contrario, es jurisprudencia de esta Corte que para que en principio, se configure el presupuesto del art. 7° segundo párrafo de la Ley General del Ambiente, sólo basta que en la exposición de los hechos en la demanda se observe que el daño afecta directamente un recurso interjurisdiccional. Así lo sostuvo esta Corte en la sentencia “Fundación Medam c/Estado Nacional Argentino y otro s/ daños y perjuicios” (…) (Fallos 327:3880)”,

El ataque contra la postura de la procuradora parece injusto: 1) replicó el que usó la Corte en el ya citado de ASSUPA contra San Juan, la Barrick y otros (330:4234 – considerandos 10 y subsiguientes); el cual fuera dictado sin la firma de Lorenzetti; y 2) la propia procuradora había rebajado la exigencia de dicho estándar permitiendo alguna evidencia que torne verosímil la afectación alegada. Debería tratárselo, en fin, como un desacuerdo entre cómo presentar un criterio cortesano. La mayoría hace de patova y enfatiza un discurso tendiente a cerrar la puerta. Lorenzetti, en cambio, oficia de anfitrión sonriente y considera aquel discurso como una indebida exageración de la procuradora y sus colegas. Despide a los diaguitas con resignación, pero gritando a todo transeunte que la puerta esta siempre abierta a quién tan sólo exponga en la demanda hechos donde se observe que el daño afecta directamente un recurso interjurisdiccional. Y resopla:

“Que por lo demás, sólo cabría hacer excepción a ese principio en aquellos casos como el presente, en los cuales la contaminación ambiental no afecta directamente a un recurso interjurisdiccional, sino que dicha afectación se produce por la “…migración de los cursos de agua, y de elementos integrados como consecuencia de la acción antrópica…” (Fallos: 330:4234). (¿se pisa la cola? ¿es este caso una excepción al principio de interjurisdiccionalidad? No. Para el presidente:) Los hechos descriptos en la demanda y el informe presentado por la demandada —que reconocen posibles afectaciones a recursos hídricos que indirectamente perjudicarían ambientalmente otras jurisdicciones y a cuencas hidrográficas que son recursos interjurisdiccionales en si— son fundamento suficiente para determinar la competencia federal.”

Usando entonces la espada del principio precautorio, y demostrando su impronta, el presidente de la Corte expone en su disidencia la necesidad de suspender el proyecto hasta tanto se efectúe un estudio del impacto acumulativo múltiple: es decir, un estudio de sus cuatro componentes (explotación, tratamiento, filtrado y transporte) en todas las provincias que se ejecuta el proyecto y un estudio sobre todos los bienes en riesgo (clima, paisaje, ambiente en general y condiciones de vida de los habitantes). Exige además que se haga en forma conjunta con la Nación, que se dé participación a las comunidades que habitan la zona afectada y que no se omita proponer soluciones que armonicen los intereses en función de los costos y beneficios para todos los involucrados y las generaciones futuras; ni puntualizar los márgenes de probabilidades para las tendencias que señale. Explica su propuesta y proactividad en términos filosóficos:

“Que la realización de un estudio de impacto ambiental no significa, de ninguna manera, una decisión prohibitiva del emprendimiento en cuestión. Por el contrario, se trata de que el proceso de autorización permisiva no se base solamente en la decisión de autoridades locales que remiten a un informe de la propia empresa, sino que sea más complejo. La magnitud de la explotación requiere una reflexión profunda, científicamente probada, socialmente participativa y valorativamente equilibrada. No se trata de prohibir irracionalmente, sino de autorizar razonablemente.” (considerando 12)

Nadie niega la bondad de su contenido pero ¿cuál es la filosofía detrás de este voto? ¿Acaso la complejidad conspira contra el federalismo? ¿Es la cuestión lo suficientemente importante para que sólo sea decidida localmente? Me permito hacer estas preguntas, de la manera en que están hechas, ya que ese considerando 12 es complementado con 2 párrafos donde Lorenzetti enfatiza la necesidad de armonizar desarrollo económico con sustentabilidad ambiental y exige pensar muy profundamente y participativamente actividades de tan alto impacto. Esos dos párrafos dejan tan sólo para su última oración, que se presenta de la mano de un “tampoco”, que el parate y los estudios propuestos no sólo se justificarían en la importancia de los impactos, sino en que todo el proceso de explotación excede ampliamente los límites de la división política y jurisdiccional de Catamarca. Entiendo, por ende, que el argumento esbozado contiene alguna desconfianza hacia la idoneidad técnica o parcialidad del controlador local y que no sólo se ha realizado por la eventual interjurisdiccionalidad de los impactos.

Viene, quizás, en línea con posturas anteriores de esta Corte Suprema. Recuerdo la causa de los bosques Salteños donde la Corte juzgó débil al regulador provincial y le dio unos años para que se ponga a tono. Sólo después de verlo crecer se consideró incompetente en instancia originaria, lo cual le valió algún reto de Romero. Es que el roce político genera enemigos, incluso en causas donde uno juzga que encontrará la ayuda de un “orden del discurso” que torna incómodas las expresiones de apoyo a determinadas actividades. La bandera ambiental es una bandera simpática. La contaminación de ríos por las industrias y habitantes no lo es, y pocos son los que se animan a defenderla en público. La tala de árboles tampoco es simpática pero, como lo observó la Corte, hay algunos más dispuestos a agarrar el hacha. Obviamente, la megaminería a cielo abierto también es un monstruo grande y pisa fuerte, pero muchos están dispuestos a considerar que tan sólo se trata de Shrek.

En este marco me pregunto si la soledad de Lorenzetti podría relacionarse con la manera que el resto de los Ministros habrá sopesado los riesgos que hubiera asumido la Corte si abandonaba su zona de confort para meterse en el caldeado conflicto minero que azota a Andalgalá. En este tipo de casos, ¿cuánto pesarán las cuestiones que no surgen de los expedientes? Lo que es seguro es que Lorenzetti podrá tararear que no lo encontraran vacío y solo sin haber hecho lo suficiente.